REPLIK: ”Tilltalads tystnad kan inte ensamt användas som bevis för dennes skuld”
REPLIK – av Ralf G Larsson, f.d. hovrättspresident
Advokaterna Kruse och Strand anser att svenska domare i större utsträckning borde avvisa frågor från åklagare kring varför en tilltalad valt att inte uttala sig under förundersökningen och varför denne väljer att ge sin version först vid huvudförhandlingen. Avvisningen skulle då ske med stöd av RB 36 kap 17 § 5 st in fine (”Rätten skall avvisa frågor som uppenbart inte hör till saken eller som är förvirrande eller på annat sätt otillbörliga”) och RB 46 kap 4 § (troligen avser advokaterna här det som anges i andra stycket ”Rätten skall också se till att …. inget onödigt dras in i målet”).
Den fria bevisprövningen har sin grund i RB 35 kap 4 § ”Underlåter part att enligt rättens beslut infinna sig vid rätten eller eljest fullgöra något i rättegången eller att besvara för utredningen ställd fråga, pröve rätten med hänsyn till allt, som förekommit, vilken verkan som bevis må tillkomma partens förhållande”.
I betänkandet om oskuldhetspresumtion (SOU 2017:17) angav utredningen – på samma sida som advokaterna hänvisar till (s. 134) men valde att inte nämna att ”den nuvarande ordningen – där RB 35 kap 4 § tolkas i ljuset av Europakonventionen – inte strider mot EU-direktivets (2016/343) krav. Bestämmelsen som sådan är vidare ett mycket viktigt uttryck för den fria bevisprövningen, något som starkt talar emot författningsändringar. Viktigt är att det inte skapas en reglering som urholkar den fria bevisprövningen. Systemet bygger och bör även fortsättningsvis bygga på ett stort förtroende för rättsväsendet när det gäller att pröva bevisning m.m. Vid en samlad bedömning har vi därför stannat för att inte föreslå någon förändring av gällande rätt när vi anser att bestämmelsen i 35 kap 4 § RB är förenlig med direktivet”.
Det utredningen angav som skäl för att inte ändra regleringen i RB 35 kap 4 § fördes in i prop. 2017/18:58 s. 16 där regeringen framhåller att det står klart att den tilltalades tystnad inte ensam kan användas som bevis för dennes skuld. Vidare hänvisades till att RB 35 kap. 4 § enligt motiven ska tillämpas med stor varsamhet (se NJA II 1943 s. 449). Slutligen angavs att bestämmelsen inte påverkar kravet på att det är åklagaren som måste prestera tillräcklig bevisning för att styrka brott. Därför bedömde regeringen att RB 35 kap 4 § inte är oförenlig med EU-direktivet.
Jag menar att lagstiftaren önskat behålla den fria bevisprövningen. Det vore därför direkt fel av en domare att avvisa en fråga till den tilltalade som tar sikte på att höra efter varför denne valt att inte yttra sig under förundersökningen. Om den tilltalades svar är att han använt sig av sin rätt enligt 12 § förundersökningskungörelsen att vara tyst, torde det knappast leda till ett sämre läge för honom vid domstolens bevisvärdering. Men eftersom vi har fri bevisprövning kan det inte uteslutas att den omständigheten, att han valt att inte uttala sig, får till följd att den omständigheten vägs in vid bevisvärderingen, och det strider inte heller mot Europadomstolens praxis, se John Murray mot UK (1996-02-08) och Averill mot UK (2000-06-02). Av dessa avgöranden kan utläsas att det är tillåtet med nationella bestämmelser om bevisverkan av en tilltalads passivitet, under förutsättning att rätten till en rättvis rättegång och oskuldhetspresumtionen upprätthålls. Detta innebär alltså att om den tilltalade valt att vara tyst, detta inte ensamt kan användas som bevis för dennes skuld, utan det krävs även annan mera tungt vägande utredning.
