Översikt


Hittar du inte vad du letar efter? Klicka här för att söka.
Annons
Annons

REPLIK: ”En grundkurs i tvistfinansiering – debattsvar”

Debatt
Publicerad: 2022-10-26 11:38

REPLIK – av Johan Skog, partner, Kapatens och Gustaf Leijonhufvud, partner, Kapatens

I en debattartikel i tidskriften Advokaten – Ambulance chasing, class actions och third party funding – en hälsosam cocktail? (nr 7, 2022) behandlar advokaterna Stefan Brocker och Olle Flygt tvistfinansiering (eller s.k. tredjepartsfinansiering). De anger kort att de visserligen inte är negativt inställda till finansieringsformen som sådan, men att det nu skulle ske en utveckling mot ökad tvistfinansiering av gruppkrav som enligt dem måste förhindras – bl.a. med hänvisning till ett mål som drivs av investmentbolaget Kapatens. Vi ser oss – i egenskap av partners vid Kapatens – därför föranledda att komma med några synpunkter.

Först och främst vill vi framhålla att det naturligtvis alltid kan finnas skäl att diskutera huruvida nya företeelser i samhället, såsom t.ex. tvistfinansiering, föranleder någon form av reglering. Vi emotser en sådan debatt och har uppfattningen att den bör föras på ett sakligt och konstruktivt sätt. Som Stefan Brocker och Olle Flygt anger företräder de klienter som är svarande i tvister som finansieras av Kapatens eller andra tvistfinansiärer. Det är möjligt att sådana förhållanden kan ha bidragit till det höga tonläge i vilket deras artikel är formulerad för att beskriva delar av den verksamhet som Kapatens bedriver – det talas om ”rov”, ”aggressiva metoder”, ”spekulationssyfte”, ”ambulance chasing”, ”måltavlor”, ”drabbade företag” och annat tvivelaktigt som lär ge många läsare uppfattningen att tvistfinansiering – i vart fall av gruppkrav – måste vara samhällsfarligt och direkt skadligt.

Det står inte helt klart vari problemet med tvistfinansiering av gruppkrav enligt Stefan Brocker och Olle Flygt skulle bestå, men såvitt får förstås är det som görs gällande främst att (i) det förekommer att personer och bolag som inte själva inser att de kan ha ett ersättningsanspråk uppmärksammas på det förhållandet av en tvistfinansiär som anses ägna sig åt ”ambulance chasing”, att (ii) sådana tvister skulle drivas ”i rent spekulationssyfte”, dvs. att kraven inte skulle vara välgrundade, samt att (iii) detta ”drabbar” svenska bolag som därigenom åsamkas onödiga kostnader. Vi behandlar dessa frågor i det följande.

Tvistfinansiering av gruppkrav ger möjlighet för bolag och privatpersoner att efter övervägande realisera värdet av tvistiga krav

Stefan Brocker och Olle Flygt använder sig i artikeln av begreppet ”ambulance chasing” för att beskriva tvistfinansiering av uppsökande karaktär och de krav som Kapatens driver mot bolag som företräds av bl.a. Olle Flygt. Den senare använder även i andra sammanhang termen ”ambulance chasing” när han behandlar tvistfinansiering, bl.a. i sin bok Processjuristens dom (Jure Förlag, 2022). Eftersom sådana formuleringar visat sig vara återkommande kan några ord om vad som utgör s.k. ambulance chasing vara på sin plats.

Enligt p. 7.8.1 i Advokatsamfundets Vägledande regler om god advokatsed får en advokat inte anskaffa uppdrag på ett sätt som innebär att annans trångmål eller utsatta situation utnyttjas. Till regeln är fogad följande kommentar.

”Det tidigare generella förbudet för en advokat att skaffa sig uppdrag genom att vända sig direkt till annan och erbjuda sina tjänster har avskaffats. Däremot är det fortfarande förbjudet att utnyttja annans utsatthet, s.k. ’ambulance chasing’.”

Den som i offentliga sammanhang påstår att någon – i sin affärsverksamhet eller i övrigt – utnyttjar annans trångmål eller utsatthet för egen vinning bör i regel ha mycket goda grunder för en så allvarlig anklagelse. Stefan Brocker och Olle Flygt anför emellertid överhuvudtaget inte något sådant skäl. Såvitt avser det mål som Kapatens driver och som Stefan Brocker och Olle Flygt påstår skulle utgöra ”ambulance chasing” gäller det en situation där ett stort antal tidigare preferensaktieägare inte fått all beslutad utdelning betald till sig i samband med inlösen av deras aktier. Inlösen skedde för ett antal år sedan och Kapatens har senare identifierat och informerat aktieägarna om deras rättigheter och presenterat ett erbjudande varigenom Kapatens åtagit sig att förvärva fordringarna och att bära all risk och alla kostnader förbundna med processen. Ett större antal aktieägare – främst småsparare men även företag, pensionsbolag, stiftelser och föreningar – har efter övervägande accepterat Kapatens erbjudande genom att ingå avtal med Kapatens om överlåtelse av sina krav. Att Kapatens – långt efter den skadegörande handlingen och med möjlighet för aktieägarna att noga utvärdera erbjudandet om att överlåta sina tvistiga fordringar – därigenom skulle ha utnyttjat någons trångmål eller utsatthet är ett påstående som strider mot bättre vetande.

Av den ovan citerade kommentaren till Advokatsamfundets regelverk framgår att det står en advokat fritt att skaffa sig uppdrag genom att vända sig direkt till annan och erbjuda sina tjänster. Varför den möjligheten skulle gälla för advokater men inte annan typ av kommersiell verksamhet är svårt att förstå. Tvärtom ligger det enligt vår uppfattning i såväl enskildas som i samhällets och näringslivets intresse att det finns aktörer som identifierar och kontaktar ersättningsberättigade personer och bolag som antingen inte själva förstått att de har ett krav som kan göras gällande eller inte själva initierat kontakt med ombud eller annan i anledning att driva saken. Detta gäller särskilt när det är fråga om större grupper av skadelidande där varje enskild skada är för liten för att enskilt anspråk ska kunna väckas – i den internationella debatten talas det ofta om s.k. ”rationell apati” som enskilda uppvisar i förhållande till sådan skada. I fråga om mer omfattande krav på bolagsnivå har de stora revisions- och skattebyråerna länge arbetat uppsökande på så sätt att de bolag som har eller kan ha rätt till ersättning av något skäl (ofta relaterat till skatt) identifieras och approcheras i syfte att biträda dessa i saken, inte sällan mot vinstdelning av s.k. contingency fee-modell. Det tycker vi är bra.

Tvistfinansiärer investerar endast i välgrundade krav

Stefan Brocker och Olle Flygt gör vidare gällande att företag och revisorer, liksom styrelseledamöter och vd:ar, nu kan räkna med att bli ”måltavlor” och att ”drabbas” av tvister som drivs av tvistfinansiärer ”i rent spekulationssyfte”. Som exempel hänför de sig till det ovan nämnda målet som Kapatens driver samt det förslag till tvistfinansiering som presenterades för Swedbanks aktieägare med anledning av de penningtvättsöverträdelser som ledde till ca 4 miljarder kr i böter och åtal mot bankens VD; ett förslag som dock inte röstades igenom. Någon flodvåg av tvistfinansierade gruppkrav är det alltså inte tal om. Skälet till det är att ytterst få situationer och tvister lämpar sig för finansiering, eftersom tvistfinansiärer endast investerar i mycket välgrundade krav. Detta konstaterades bl.a. av de personer som förordnats som sakkunniga och experter i 2021 års grupptalanutredning, ledd av den särskilda utredaren justitierådet Cecilia Renfors. Utredningen framhöll följande.

”Det utgör en hög risk att finansiera en grupptalan. Kommersiella aktörer som ingår avtal om sådan finansiering har som regel noga bedömt sannolikheten till framgång i processen eftersom arrangemanget oftast innebär att finansiären vid förlust inte får någon ersättning alls och dessutom måste betala motpartens rättegångskostnader. Det finns således inte skäl att anta att tvistinvestering skulle leda till en ökning av obefogade processer.”  (SOU 2022:42, s. 189)

Bl.a. mot den bakgrunden föreslog utredningen att en uttrycklig mekanism för tredjepartsfinansiering ska införas i den nya lag som föreslås för att genomföra det s.k. grupptalandirektivet, i syfte att minska de problem med bristande finansiering som medfört att lagen om grupprättegång inte använts i den utsträckning som lagstiftaren förutspådde (SOU 2022: 42, s. 186). Grupptalanutredningen vill alltså se ett ökat nyttjande av tredjepartsfinansiering i syfte att skydda konsumenters kollektiva intressen.

Nu är det visserligen så att Stefan Brocker och Olle Flygt kanske inte har satt just konsumenternas intressen främst i sin advokatgärning och att det inte kan uteslutas att deras huvudmän till viss del skulle kunna utgöras av bolag som ogärna ser att konsumenterna får ökade möjligheter att få sin sak prövad. Det har vi förståelse för. Vi har också förståelse för att det finns näringslivsföreträdare som känner oro för att deras bolag skulle kunna bli föremål för ett ökat antal gruppkrav om konsumenter och andra får möjlighet att organisera och finansiera sig och få tillgång till lika erfarna och sofistikerade ombud som de själva. Sådan oro är dock obefogad, i vart fall för alla de bolag som följer ingångna avtal och tillämpliga regelverk.  

Det är nämligen så att en investering i grundlösa eller svagt underbyggda krav står i fullständig kontrast till kärnan i det som utgör tvistfinansiering – dvs. ”no win, no fee”. En tvist som inte leder till ett positivt utfall medför att tvistfinansiären förlorar hela sitt investerade kapital och dessutom måste betala motpartens rättegångskostnader. En tvistfinansiär som ägnar sig åt den typen av aningslös spekulation som inte omfattar en grundlig s.k. due diligence av kravet för att säkerställa att tvisten har hög sannolikhet att leda till framgång kommer snart att gå i konkurs. Det tvingar fram noggranna bedömningar och investeringar i välgrundade krav. Det tycker vi är bra.  

Tvistfinansiärers ersättningsmekanism skapar valmöjlighet och goda incitament samt minskar kostnader och risk

Stefan Brocker och Olle Flygt är mycket kritiska till s.k. kvotdelsavtal (contingency fees), dvs. att en advokat betingar sig en andel av processutfallet, och framhåller att sådan vinstdelning i regel inte är tillåten enligt Advokatsamfundets regelverk. Det är riktigt. Det finns dock andra aktörer, t.ex. revisions- och skattebyråer, som inte är medlemmar i Advokatsamfundet och som erbjuder sina klienter valmöjlighet mellan olika typer av arvodesmodeller.  

Den timarvodesnorm som gäller i Sverige medför att klienter till advokater inte själva kan välja vilken ersättningsmodell som de anser passar dem bäst, med beaktande av hur incitamenten för ombudet påverkas av de olika modellerna; dvs. om det mest fördelaktiga för advokaten ur strikt ekonomiskt hänseende ska vara att (i) kunna debitera så många timmar som möjligt utan intresse för hur det går i tvisten (timbaserad modell), eller att (ii) verka för en snabb förlikning som ger advokaten hög ersättning till liten eller obetydlig arbetsinsats (kvotdelsbaserad modell). Detta är naturligtvis tillspetsat, och det finns variationer däremellan, men det viktiga är att olika modeller kan skapa olika incitament som inte alltid gynnar klienten, och att klienten har begränsade möjligheter att välja en ersättningsmodell som innebär att advokaten själv har s.k. skin in the game som visar att advokaten faktiskt tror på klientens sak. 

Genom Kapatens finansieringslösning kan advokaten fortsatt fakturera enligt sedvanlig modell baserat huvudsakligen på nedlagd tid medan klienten befrias från kostnad och risk i processen mot att den delar med sig av ett eventuellt positivt utfall. Det tycker vi är bra, bl.a. eftersom vi i vår verksamhet i flera tvister har sett vissa problem som delvis kan vara förknippade med den sedvanliga arvodesmodellen.

Kapatens har under de senaste åren – internt samt genom ombud vid ledande advokatbyråer – bedömt fler än 200 potentiella investeringsmöjligheter. Av dessa har vi investerat i färre än 10 procent av tvisterna, vilket är i linje med internationell branschpraxis och våra förväntningar. Vi har genom tidigare erfarenhet som advokater och våra nuvarande roller vid Kapatens kunnat konstatera att det är många krav som drivs i domstol och inför skiljenämnd i Sverige som inte fullt ut motsvarar Kapatens höga investeringskrav såvitt gäller möjlighet till framgång. Ibland drivs tvister som i och för sig är välgrundade men där utsikterna att faktiskt få betalt är begränsade. Det ”rov”, för att använda Stefan Brockers och Olle Flygts terminologi, som kan aktualiseras i några av de tvister som Kapatens har avböjt att finansiera – varav flera är pågående – torde därvid främst utgöras av de arvoden som dessa bolags ombud betingar sig för att driva tvisterna, till ingen nytta för klienten och till skada för motparten – men med intäkter till ombuden som har ekonomiska incitament att tillse att målen fortgår och inte återkallas eller förliks. Det tycker vi inte är bra.

Med detta sagt ska det understrykas att Kapatens har ett mycket högt förtroende för den svenska advokatkåren i allmänhet och att vi är förvissade om att den absoluta lejonparten av svenska advokater agerar fullt ut i sina klienters intressen. Kapatens, som torde vara en av de större återkommande inköparna av juridiska tjänster på det processrättsliga området i Sverige, vänder sig uteslutande till advokatbyråer med gott renommé och med tydlig etisk kompass. Motsvarande höga krav ställer vi även på oss själva när vi presenterar förslag till investeringar för vår beslutande investeringskommitté.

Dagens Juridik
red@dagensjuridik.se

Dela sidan:
Skriv ut: