DEBATT – av Lena Svenaeus, fil.dr. i rättssociologi, tidigare JämO.
”Vi fick rätt i EU-domstolen. Nu ska företag inte längre kunna köpa sig fria från ansvar för diskriminering.” Så tolkar Diskrimineringsombudsmannen (DO) innebörden av EU-domstolens dom den 15 april 2021, meddelad efter begäran om förhandsbesked från Högsta domstolen (EU-domstolens mål C-30/19). Utslaget i EU-domstolen beskrivs av DO som en stor framgång för diskrimineringsskyddet (se debattartikel i Dagens Juridik 2021-04-16). Det är en bedömning som med fog kan ifrågasättas, särskilt som utgången i EU-domstolen bygger på en missuppfattning av gällande svensk rätt.
Domen behandlar en processuell fråga som uppkommit i ett mål om etnisk diskriminering mellan DO och flygbolaget Braathens Regional Aviation AB (BRA-flyg). Målet har pågått sedan 2017 och handlar i sak om huruvida bolaget på grund av en extra flygkontroll av en passagerare ådragit sig ansvar för etnisk diskriminering oavsett att Konventionen om vissa enhetliga regler för internationella lufttransporter (Montrealkonventionen) är tillämplig. Montrealkonventionen innebär ansvarsfrihet för flygbolag vid kontroll av passagerare i flygsäkerhetens intresse och ger ingen möjlighet att föra talan om ersättning för ideell skada på grund av diskriminering. Bestraffande och avskräckande skadeposter är inte heller ersättningsgilla (se artiklarna 17-19 i konventionen).
Högsta domstolens fråga till EU-domstolen gällde om rättegångsbalkens regler om medgivande av talan i dispositiva tvistemål – mot bakgrund av EU-rättens krav på effektiva, proportinella och avskräckande sanktioner vid diskriminering – är förenliga med kravet på att tillhandahålla ett effektivt domstolsskydd. I det omtvistade fallet hade bolaget medgivit DO:s talan om 10 000 kr i diskrimineringsersättning och Stockholms tingsrätt meddelat dom på grundval av medgivandet. Sedan DO utan framgång överklagat tingsrättens dom till hovrätten och hovrätten anslutit sig till tingsrättens bedömning ligger målet, sedan prövningstillstånd beviljats, i Högsta domstolen.
Bakgrunden till prövningen i EU-domstolen är följande. Bolaget hade vid förberedelse av målet i Stockholms tingsrätt förlikningsvis förklarat sig villigt att utge en ”goodwillersättning” på samma belopp som yrkandet om diskrimineringsersättning. Det blev ingen uppgörelse i godo, eftersom DO som villkor för förlikning krävde att bolaget, förutom att betala det yrkade beloppet, skulle erkänna att bolaget gjort sig skyldigt till diskriminering. Bolaget framförde sin uppfattning att bolaget inte hade ådragit sig ansvar för brott mot diskrimineringslagen men valde ändå att medge käromålet.
Av 42 kap. 18 § rättegångsbalken följer att tingsrätten utan huvudförhandling får meddela dom i ett dispositivt tvistemål i anledning av talan som medgetts. I ett sådant fall ska målet avgöras utan någon prövning av den materiella frågan. Domstolen är bunden av medgivandet oavsett vad svaranden anger som skäl för att medge talan.
DO hävdade att tingsrätten måste åsidosätta denna regel såsom stridande mot EU-rättens krav på effektiva sanktioner och pröva målet i sak, eftersom bolaget inte erkänt sig skyldigt till diskriminering. DO anförde att passagerarens ”ideella upprättelseintresse endast kunde läkas om ersättningen kopplades till en konstaterad kränkning”. Uppenbarligen menade DO att ett erkännande / vitsordande från svaranden innebär att kränkningen konstateras, något som framstår som en ytterst märklig slutsats. Endast domstol kan konstatera kränkning.
Att DO uttrycker sig på detta sätt beror på att DO utgår från att myndighetens bedömningar i en diskrimineringstvist alltid är korrekta. Anser DO att det föreligger brott mot diskrimineringslagen är därför DO:s praxis att som villkor för förlikning kräva dels att diskriminering ska erkännas av motparten och dels att hela det yrkade beloppet ska utges. Det har resulterat i att så gott som inga förlikningar ingås med DO som part.
Omedelbart efter tingsrättens dom betalade BRA-flyg de 10 000 kr som dömts ut i diskrimineringsersättning. DO hävdade att bolaget ”köpt sig fri” och vägrade först att ta emot beloppet. Pengarna var enligt DO en goodwillersättning – en summa pengar utan samband med den händelse som DO ansåg utgöra etnisk diskriminering. DO beskriver tingsrättens dom som avklippt från det sammanhang som käromålet avsåg nämligen den påstått diskriminerande passagerarkontrollen. Detta är en missuppfattning av gällande rätt. Oavsett om rubriceringen diskrimineringsersättning skrivs ut i domslutet eller ej – här varierar domstolarnas praxis – avser domslutet diskrimineringsersättning och ingen annan typ av ersättning.
Det olyckliga är nu att DO får EU-domstolen att tro att Sverige har en procedurregel som innebär att den som gör sig skyldig till diskriminering enkelt kan, som DO uttrycker det, ”köpa sig fri från ansvar” genom att betala en summa pengar. Enligt DO innebär svensk rätt att en svarande i ett diskrimineringsmål på detta sätt får saken ur världen och att tvisten om diskriminering kvarstår olöst efter det att dom meddelats. Denna felaktiga redovisning av begreppet medgivande av talan och dess rättsliga konsekvenser ledde inte oväntat till att EU-domstolen slog fast, att en procedurregel, som medför att en summa pengar betalas ut utan samband med den händelse som föranlett stämningsansökan, inte tillhandahåller den effektiva och avskräckande sanktion som EU-rätten föreskriver vid etnisk diskriminering.
Att EU-domstolen bygger sin bedömning på DO:s felaktiga beskrivning av vad ett medgivande av talan innebär framgår på flera ställen i domen. Ett exempel är punkt 56 i domen. Här skriver EU-domstolen, att Högsta domstolen måste underlåta att tillämpa den ifrågasatta procedurregeln, eftersom domstolen förhindras att avgöra diskrimineringsfrågan enbart på grund av att svaranden har medgett att betala det begärda beloppet till käranden, utan att för den skull vitsorda att diskriminering har skett. EU-domstolen tror alltså att diskrimineringstvisten inte blir avgjord genom tingsrättens dom.
För att förstå vad domstolen avser med formuleringarna i punkt 56 bör man läsa domen i den franska originalversionen. På franska anges att hindret består i att domstolen ”ne peut statuer sur l´ existence de cette discrimination”, på engelska ”cannot rule on the issue of whether there had been discrimination” . På tyska används ordet ”entscheiden”. Dessa ord betyder på svenska avgöra eller döma över – inte pröva som det står i den svenska översättningen och som leder tanken till att det måste ske en materiell prövning.
Det som får EU-domstolens ledamöter att underkänna svensk processrätt – vilket är ett ingripande som avviker från grundsatsen att nationella rättegångsregler ska respekteras – är uppenbarligen att man fått uppfattningen att den svenska domstolen i ett mål som handlar om diskriminering inte presterar en dom som reglerar frågan om diskriminering utan meddelar en dom om något helt annat – i det här fallet en good-willersättning. Men tingsrättens dom på grundval av medgivandet är de facto en dom som avgör diskrimineringsfrågan.
Antag att Stockholms tingsrätt efter huvudförhandling och prövning i sak hade avgjort målet genom att bifalla käromålet. En sådan dom skulle inte ha haft någon annan rättsverkan än den dom efter medgivande av käromålet som tingsrätten faktiskt har meddelat. Och det gäller oavsett om svaranden har vitsordat eller inte vitsordat diskriminering. Det existerar inga ”orena medgivanden” eller ”abstrakta medgivanden” i den svenska rättegångsbalken – sedan må jurister inom akademin hitta på klatschiga begrepp för att beskriva att ett käromål kan medges utan att den svarande delar kärandens uppfattning om rättsläget. När ett medgivande av käromålet läggs till grund för domen betyder det – oavsett att käromålet inte prövats materiellt utan dom meddelats på formell grund – att saken bestäms av de rättsfakta som käranden åberopat. Rättsföljden blir densamma som om käranden efter sakprövning fullt ut vunnit målet.
Medgivande är ett ord som används både i det rättsliga språket och i vardagsspråket. I det rättsliga språket är det en juridisk-teknisk term med en skarpt avgränsad betydelse (se Per-Olof Ekelöf om processuella grundbegrepp i Rättegång första häftet). Det är med Karl Olivecronas terminologi ett performativt yttrande som medför särskilda konsekvenser (se t.ex. Olivecronas uppsats ”Det rättsliga språket och verkligheten”). Medgivandet ansluter till och avgränsas av föremålet för talan, som i det rättsliga språket kallas saken. Det har betydelse för ändring av talan och är också relaterat till vad som är res iudicata när domen vunnit laga kraft.
Ett yrkande i en rättegång innebär en begäran att rätten ska företa en processhandling t.ex. meddela ett avgörande med visst innehåll. I det aktuella målet yrkar DO att flygbolaget ska betala diskrimineringsersättning med 10 000 kr och beskriver i anslutning till denna begäran en viss till tid och rum bestämd händelse jämte det lagrum som DO anser tillämpligt. Detta utgör käromålet. Svaranden kan antingen bestrida eller medge käromålet. Rätten kan inte förplikta svaranden att fullgöra en prestation som är av annan art än den kärandens talan avser. Det saknar betydelse att svaranden använder ordet ”medge” i samband med ett erbjudande att betala 10 000 kr i goodwillersättning.
När DO för flygpassagerarens räkning yrkar 10 000 kr i diskrimineringsersättning kan rätten inte döma ut 10 000 kr i goodwillersättning. Kärandens yrkande är rättsligt kvalificerat att avse diskrimineringsersättning, alltså den sanktion som enligt lagen följer på brott mot diskrimineringslagen. Skulle en domstol frångå yrkandet om 10 000 kr i diskrimineringsersättning och istället döma ut ett gåvobelopp på samma summa utgör detta ett grovt rättegångsfel (se bestämmelserna om domvilla i 59 kap. rättegångsbalken).
”Rättens avgörande av saken sker genom dom”, heter det i 17 kap. 1 § rättegångsbalken. Saken är i detta sammanhang ett betydelsefullt begrepp. Saken bestäms nämligen av det händelseförlopp och den rättsliga rubricering som käromålet vilar på. När tid för överklagande gått ut vinner domen rättskraft. Det är genom sina rättsföljder som domen är av betydelse för käranden. Den viktigaste av dessa är domens rättskraft och dess exigibilitet varmed avses att domen ger käranden en exekutionstitel och möjlighet att få domen verkställd. Rättskraft innebär att saken är slutgiltigt avgjord. Ingen tvist om samma sak får upptas till prövning. Rättsläget bestäms enbart genom domen..
EU-domstolen kan trots sin obestridliga kompetens inte förväntas behärska EU-ländernas alla processordningar. Därför måste det underlag som levereras från ”aktörerna” i rättegången vara såväl korrekt som utförligt. Det är här det brister. Varken Högsta domstolen eller den svenska regeringens jurister som deltagit i rättegången har klargjort innebörden av att en dom i ett diskrimineringsmål efter medgivande av talan vinner rättskraft sedan tiden för överklagande utgått och att den sak som blivit avgjord, res iudicata, bestäms av kärandens berättelse om den händelse som käromålet vilar på i kombination med den rättsliga rubriceringen.
I det omstridda fallet har domstolen dömt ut diskrimineringsersättning som kompensation för etnisk diskriminering enligt 2 kap. 12 § 1 jämfört med 1 kap. 4 § diskrimineringslagen. Diskrimineringsersättning är det rättsmedel som Sverige tillämpar som sanktion för den kränkning som överträdelse av förbudet mot etnisk diskriminering innebär. Mot detta val av sanktion har EU-domstolen inte haft någon invändning.
Varifrån kommer den vulgära diskursen att ”köpa sig fri från ansvar för diskriminering”? Den har fått spridning genom att yrkanden om diskrimineringsersättning bestäms till så låga belopp att de som upplever sig drabbade inte känner att de har fått upprättelse. I brist på en rejäl kränkningsersättning vill man ha känslor. ”Dom ska i alla fall erkänna att dom diskriminerat mig!”
Antidiskrimineringsbyråer som stämmer för diskriminering vågar inte – på grund av att staten inte ger dem tillräckliga ekonomiska resurser – ta risken att vid förlust få betala motpartens rättegångskostnader. Därför utnyttjar de Lagen (1974:8) enom rättegång i tvister om mindre värden (småmålslagen) med dess regel om att vardera parten bär sina kostnader. De tvingas då att lägga yrkandet under den nivå på ett halvt prisbasbelopp som lagen sätter som gräns. Att DO använder småmålslagen för en process vars syfte redan från början är att vissa rättsfrågor ska avgöras av EU-domstolen står i strid med småmålslagens ändamål.
