DEBATT – av David Silverlid, doktorand i internationell rätt och tidigare rättsattaché vid Internationella rödakorskommitténs delegation till Förenta nationerna i New York.
Den 30 mars slog Högsta domstolen (HD) fast att genomsökning på distans får beslutas även om den eftersökta informationen kan vara lagrad utomlands (”Den okända lagringsplatsen” mål Ö 5686-22). Domstolens slutsats kring detta nya tvångsmedel, vilket infördes i rättegångsbalken den 1 juni 2022 och syftar till att komma åt viss information som är elektroniskt lagrad i exempelvis externa servrar eller molndatatjänster, var avhängig en i svensk rättspraxis tidigare obesvarad fråga. Nämligen, hur förhåller sig det folkrättsliga förbudet mot extraterritoriell exekutiv jurisdiktion till elektroniska uppgifter lagrade utomlands?
Som har observerats av bland andra Europeiska kommissionen kräver omkring 85% av alla brottsutredningar idag tillgång till elektroniska bevis. I två tredjedelar av dessa utredningar behöver beviset inhämtas från annan jurisdiktion. Till stor del beror detta på en markant ökning under senare år i användandet av molndatalagring och andra decentraliserade lagringstekniker. Idag är alltifrån innehållsdata, som epostmeddelanden, SMS, fotografier och videor, till metadata, exempelvis trafik-och abonnentuppgifter rörande onlinekonton, i huvudsak lagrade i det så kallade molnet. Detta begrepp är dock inte så abstrakt och flytande som det ibland framstår, utan är snarare en benämning av en viss typ av teknik som möjliggör att enorma mängder data kan lagras i avlägsna serverhallar medan användarens åtkomst till datan ändock kvarstår genom tillgång via internet. Jurisdiktionssvårigheter kan därmed uppstå när myndigheter behöver åtkomst till information lagrad på sådant sätt utomlands eller när det är oklart var informationen faktiskt finns, så kallad loss of location (Europeiska kommissionen, COM 70 Final (2019) s. 1-2; Julia Hörnle, Internet Jurisdiction: Law and Practice (2021) s. 145-147).
Ytterligare komplexitet består i att de befintliga mekanismerna för ömsesidig rättslig hjälp, vilket är den etablerade metoden för myndigheter att använda sig av vid gränsöverskridande brottsutredningar, utformades innan internets tillkomst. Då sådana förfaranden kan ta uppemot tio månader eller mer och kan medföra oproportionerliga resursanspråk är metoden ofta alltför långsam och ineffektiv, särskilt givet elektroniskt bevismaterials volatila natur då bevisen enkelt kan manipuleras och raderas. Naturligtvis leder fenomenet loss of location även till att sådana mekanismer blir oanvändbara då det inte går att avgöra från vilken (eller vilka) stat(er) rättslig hjälp bör begäras. I en dramatiskt ökande takt vidtar stater därför unilaterala lösningar för att få tillgång till elektroniska bevis lagrade såväl utomlands som någonstans i molnet (Hörnle a.a. s. 148, 159).
Jurisdiktionsfrågan står således högt upp på agendan i en rad internationella forum, däribland i förhandlingar inom Europeiska unionen, Europarådet och Förenta nationerna. Detta särskilt eftersom det i folkrätten föreligger ett sedvanerättsligt förbud mot extraterritoriell exekutiv (eller verkställande) jurisdiktion, vilket kan härröras till det så kallade Lotusmålet som avgjordes av den Fasta mellanfolkliga domstolen så länge sedan som 1927. Som domstolen fastslog då förbjuder folkrätten en stat från att utöva makt (exercise its power in any form) inom en annan stats territorium utan en tydlig norm som tillåter det. Exempelvis kan samtycke utgöra ett sådant undantag från förbudet, vilket mekanismer för ömsesidig rättslig hjälp är ett institutionaliserat uttryck av (The Case of the S.S. Lotus, PCIJ (1927), s. 18-19).
Står sig detta brett formulerade förbud verkligen i dagens alltmer digitaliserade värld? Det är precis den frågan som stater brottas med och som nu dyker upp i allt större utsträckning i såväl internationella förhandlingar som i nationella brottmålsprocesser, inte minst i HD.
Det nya tvångsmedlet genomsökning på distans infördes i 28 kap. 10 a-i §§ rättegångsbalken just eftersom de regler som tidigare fanns ansågs vara undermåliga i den digitaliserade samtiden. Tvångsmedlet gör det möjligt att eftersöka handlingar som finns lagrade i avläsningsbara informationssystem utanför den elektroniska kommunikationsutrustning som används (eg., i molnet). Åtgärden kan ske med utrustning som tagits i beslag, likt i förevarande mål då en dator tillhörande en individ misstänkt för grovt penningtvättsbrott och bokföringsbrott genomsöktes, men kan också utföras med myndighetens egen utrustning.
Som HD anmärkte framgår det varken av bestämmelsernas ordalydelse eller dess förarbeten att det nya tvångsmedlet är begränsat till information lagrad i Sverige. Mot denna bakgrund stod det därmed klart att genomsökning på distans som berör i utlandet lagrad information är förenlig med bestämmelserna i 28 kap. rättegångsbalken.
Därtill berörde HD även bestämmelsen i 2 kap. 12 § brottsbalken, av vilken framgår att svensk domstol ska iaktta de begränsningar som följer av allmän folkrätt (den internationella sedvanerätten) eller en för Sverige bindande internationell överenskommelse. Bestämmelsen behandlades nyligen i beslutet ”Universalitetsprincipen” i november 2022, vari det framhölls att ett folkrättsligt hinder enligt 2 kap. 12 § föreligger endast om det finns en inom folkrätten etablerad norm som begränsar domstols behörighet i det enskilda fallet.
Med ansats i denna tolkning av 2 kap. 12 § begränsade HD sin analys avsevärt. Det konstaterades helt enkelt att extraterritoriell exekutiv jurisdiktion är förbjudet enligt folkrätten men att det inte alltid är självklart hur förbudet ska förstås när en myndighetsföreträdare genomför en åtgärd som berör en annan stat utan att beträda den statens territorium. HD undersökte därmed huruvida det inom den internationella sedvanerätten etablerats en regel av innebörd att myndigheter är förhindrade att bereda sig tillgång till elektronisk information som är eller kan vara lagrad utomlands, vilket i sin tur skulle kräva en allmän statspraxis som har godtagits som gällande rätt (opinio juris). Då sådan allmän praxis ej existerar fann domstolen att det inte föreligger ett folkrättsligt förbud mot sådana åtgärder (se även HDs mer utförliga rättsutredning, Mål Ö 5686-22, Genomsökning på distans, s. 12-33).
Det är emellertid inte uppenbart att HDs tillämpning av 2 kap. 12 § var fullt lämplig för detta ändamål. Som framgår av bestämmelsens ordalydelse rör den svensk domstols behörighet och tillämpning av svensk lag, vilka är uttryck för dömande respektive lagstiftande jurisdiktion, inte exekutiv jurisdiktion. Vidare reglerar brottsbalkens andra kapitel just svenska domstolars behörighet. Vad gäller exekutiv jurisdiktion är det dock i huvudsak andra myndigheter som vidtar verkställighetsåtgärder och tvångsmedel. HD framhöll dock med (visst) stöd i förarbetena att även begränsningar av straffprocessuella tvångsmedel kan härledas från den begränsning som finns avseende svenska domstolars behörighet. Därtill kan det enligt domstolen även sägas följa av 2 kap. 12 § att begränsningar av svensk verkställande jurisdiktion ska beaktas (jfr. Prop. 1984/85:156, s. 5).
Detta resonemang kan dock ha grundat sig i en viss förvirring gällande de folkrättsliga jurisdiktionskategoriernas olika begränsningar. Dömande och lagstiftande jurisdiktion är i sig inte territoriellt begränsade i den mening att det inte föreligger ett generellt förbud mot extraterritoriell domstolsbehörighet eller rättstillämpning. Däremot föreligger det ett sådant generellt förbud mot extraterritoriellt utövande av exekutiv jurisdiktion, som redovisats ovan. Det kan därför te sig rimligt att 2 kap. 12 § uttryckligen rör begränsningar av just dömande och lagstiftande jurisdiktion men inte exekutiv jurisdiktion, för vilken extraterritoriell utövning redan är generellt förbjuden.
HDs hänvisning till beslutet ”Universalitetsprincipen” ger även det visst stöd för att jurisdiktionskategoriernas olika begränsningar inte hållits distinkta i skälig mån. I det beslutet, som förvisso enbart rörde dömande jurisdiktion, framhölls det att hinder enligt 2 kap. 12 § föreligger endast om det finns en folkrättslig norm som begränsar svensk domstols behörighet i det enskilda fallet. I det förevarande avgörandet utvidgades tolkningen av bestämmelsen till att beröra såväl svensk domstols behörighet som svensk verkställande jurisdiktion. Detta utan en närmre diskussion kring varför tolkningen av bestämmelsen nu utvidgats än det som redovisats ovan.
Den folkrättsliga prövningen var till följd inte helt oproblematisk. Detta då tolkningen och tillämpningen av just 2 kap. 12 § gav upphov till en särskild infallsvinkel för den folkrättsliga analysen, vilken till viss del kan kritiseras såväl rättsvetenskapligt som policymässigt.
Eftersom HD enbart prövade den mycket snäva frågan om det etablerats ett folkrättsligt förbud mot att bereda sig tillgång till elektronisk information lagrad utomlands fann domstolen föga förvånande att det varken finns sådan allmän statspraxis eller opinio juris som krävs för att etablera ett sådant förbud. Men var denna infallsvinkel korrekt? Förbudet mot extraterritoriell exekutiv jurisdiktion gäller alla former av maktutövande i annan stats territorium utan en tydlig norm som tillåter det. Metodologiskt sett är det därför inte självklart att frågan bör ha varit huruvida det utvecklats ett specifikt förbud mot just den typ av åtgärd som var föremål för prövning. Ett alternativt tillvägagångsätt hade varit att undersöka i vilken mån det utvecklats ett undantag mot det redan etablerade förbudet i det aktuella avseendet, vilket hade varit mer i linje med de internationella diskussioner som förs och den statspraxis som redan finns. Rimligtvis hade en sådan analys undersökt hur sedvanerättsliga regler, likt det aktuella förbudet, kan utvecklas över tid (jfr. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, ICJ (1986), s. 99).
Därtill är HDs avgörande i sig en form av statspraxis. Det är därför inte orimligt svårt att ur ett policyperspektiv se hur den metod som HD tillämpade i den folkrättsliga analysdelen enkelt kan nyttjas av andra stater i skilda syften. Med risk för viss alarmism, ponera att en auktoritär stat önskar legitimera ett cyberintrång i en server i Sverige där information innehållande kritik mot regimen lagras. Vore det då inte anmärkningsvärt enkelt att kunna legitimera en sådan åtgärd genom att hänvisa till avsaknaden av ett redan etablerat förbud för exakt den typen av åtgärder?
Avslutningsvis finns det inga enkla svar på hur förbudet mot extraterritoriell exekutiv jurisdiktion förhåller sig till elektroniska uppgifter lagrade utomlands. Enligt den metod som HD tillämpade var det självklart korrekt att det nya tvångsmedlet i sig inte är förbjudet av folkrätten. Invändningarna ovan grundar sig snarare i huruvida det var den korrekta frågan att ställa.
