DEBATT – av Petter Holm, advokat, Front advokater
I juni 2010 mobilfilmade dåvarande riksdagskandidaten Kent Ekeroth sig själv och två kollegor i en serie provokationer och bråk längs Kungsgatan i Stockholm, där SD-topparna bland annat kan ses beväpna sig med järnrör. Kort därefter lade Ekeroth ut valda klipp på SD:s egen YouTube-kanal. När andra och mindre fördelaktiga delar av inspelningen år senare läckte ut i nyhetsflödet använde Ekeroth upphovsrätten för att straffa SVT, DN och andra medier som publicerat materialet, trots att han tidigare hade förnekat att han var upphovsman till filmen.
Sedan dess har Ekeroth petats och SD normaliserats, samtidigt som domarna i de olika Järnrörsfilm-målen med jämna mellanrum har dykt upp som påminnelser om partiets nära förflutna. När Ekeroth väckte talan skrev jag i Dagens Juridik om de speciella problemen med att använda upphovsrätten som verktyg i en politisk kampanj mot media. Jag gissade då att Ekeroth skulle vinna i domstolarna och att detta skulle avslöja brister i förhållandet mellan upphovsrättens snäva inskränkningar och en bred informationsfrihet, brister som lagstiftaren kunde behöva titta närmare på. HD har nu, i ett mål mellan Ekeroth och SVT (T 4412-19), bekräftat min farhåga om utgången och kanske också pekat ut riktningen mot en ändrad syn på upphovsrättens gränser.
Ordagrann tolkning av snäva inskränkningar
Huvudfrågan i HD var om SVT kunde undgå ersättningsskyldighet enligt någon av inskränkningarna i 23 och 25 §§ upphovsrättslagen (URL), eller enligt Europakonventionens (EKMR) artikel 10.
HD fann att EKRM inte hjälpte SVT i målet, eftersom den reglerar statens förpliktelse mot enskilda och som princip inte har direkt effekt på rättsförhållanden mellan enskilda. Däremot kunde artikel 10 ha tillämpats i ett straffrättsligt upphovsrättsmål.
En utgångspunkt som domstolar brukar upprepa är att URL:s inskränkningar är undantag, som ska tolkas restriktivt och enligt sin ordalydelse.
23 § 3 p. URL möjliggör återgivande av ett verk i samband med rapportering av en dagshändelse i en tidning eller tidskrift, om det sker i enlighet med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet. Järnrörsfilmen skildrade onekligen en viktig dagshändelse. Lagrummet ställer dock också upp ett krav på att verket tidigare ska ha offentliggjorts, dvs gjorts tillgängligt för allmänheten av upphovsmannen eller med hans samtycke. Ekeroth hade – av lätt insedda skäl – inte valt att offentliggöra de delar av Järnrörsfilmen som var mest besvärande och därmed angelägna för SVT att publicera. Eftersom dessa delar av filmen inte hade offentliggjorts i URL:s mening fann HD att SVT inte kunde åberopa inskränkningen i 23 § 3 p.
SVT:s åberopande av 23 § URL kunde också ha fallit på rekvisitet ”tidning eller tidskrift”. HD prövade aldrig den frågan, men underinstansen Patent- och marknadsdomstolen (PMD) kom till den slutsatsen. Intressant nog har PMD i ett mål med en annan politiker (”Skyttedalsmålet”) funnit att DN:s nätupplaga är en ”tidning” i den mening som avse i 23 §. Samtidigt uttalade PMD där att detta inte gäller all nyhetsrapportering på internet. Inskränkningen i 23 § 3 p URL förblir därför teknikberoende, på ett sätt som kan uppfattas som förlegat.
Enligt 25 § URL är det tillåtet att i radio- och tv-sändningar återge verk som ”syns eller hörs under en dagshändelse”, i en omfattning som motiveras av informationssyftet. Här finns inget krav på att verket ska vara offentliggjort.
HD konstaterade kort att 25 § URL inte var tillämplig, eftersom Järnrörsfilmen inte hade ”synts eller hörts under en dagshändelse”. Dagshändelsen var snarare det som Ekeroth hade filmat.
Sammanfattningsvis kunde SVT inte gå fritt enligt ordalydelsen i 23 och 25 §§ URL.
Kan direktivkonform tolkning vidga inskränkningarna?
HD frågade sig sedan om 23 och 25 §§ URL kunde ges en mer extensiv tolkning, i ljuset av det bakomliggande Infosocdirektivet.
HD konstaterade att lagstiftaren uttryckligen hade beaktat Infosocdirektivet och gjort ett medvetet val att behålla kravet på offentliggörande i 23 § och kravet att verket ska ha synts eller hörts under en dagshändelse i 25 §. Ordalydelse behölls intakt. HD drog därför slutsatsen att:
”Lagstiftaren inte har bedömt det som motiverat av hänsyn till informationsfriheten att med stöd av direktivet i upphovsrättslagen införa en mera allmänt tillämplig inskränkning för nyhetsrapportering, där det skulle överlämnas till en friare rättsbildning i domstolarna att avgöra om ett visst utnyttjande av verket kan godtas på grund av informationsintresset.” (min kursivering)
HD uttalade också att:
”Oavsett om Infosocdirektivet skulle kräva att en inskränkning i upphovsrätten för nyhetsrapportering utformas på annat och mera öppet sätt, sträcker sig skyldigheten att beakta unionsrätten vid tolkningen av nationell rätt inte så långt att en lagregel ska tolkas i strid med ordalydelsen. Bestämmelserna i 23 och 25 §§ kan följaktligen inte tolkas i strid med lagtexten.” (min kursivering)
En allmän inskränkning för nyhetsrapportering bör övervägas
Även om HD kanske inte ger en direkt inbjudan till lagstiftaren visar dommskälen i vart fall på ett alternativ: Det vore fullt möjligt – och önskvärt enligt Infosocdirektivet – för den svenska lagstiftaren att införa en mer allmänt tillämplig inskränkning för nyhetsrapportering, där domstolarna får friare utrymme att rättsbilda kring vilka utnyttjanden av verket som får ske för att tillgodose informationsintresset. Domskälen kan uppfattas som att Infosocdirektivet till och med kräver en sådan ordning, HD tar inte definitivt ställning till detta.
Intressant nog har prejudikatinstanser i andra EU-länder gått i riktning mot en sådan öppnare avvägning mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet, till exempel Nederländernas högsta domstol i GS MEDIA ./. Sanoma Media, den 3 april 2015.
I inledningen av sina domskäl betonar HD att upphovsrätten ska utformas med särskilt beaktande av ”vidast möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet, bl.a. i politiska angelägenheter” (min kursiv). Detta stämmer bra med systematiken i regeringsformen, där upphovsrätten nämns som en möjlig begränsning av yttrande- och informationsfriheten och inte tvärtom.
Någon kanske invänder att Järnrörsmålet bara handlar om några tusenlappar i ersättning, obetydliga belopp för mediehus som DN och SVT. Hur begränsar detta yttrandefriheten? Men nästa gång kan mer stå på spel. En liten redaktion kan sitta på ett scoop som blir för dyrt att riskera under hotet av ersättningskrav och höga rättegångskostnader från en makthavare som hellre håller allmänheten i mörkret.
För min del tror jag att löftet om ”vidast möjliga yttrande- och informationsfrihet” har klart bättre chans att infrias i ett öppnare system av det slag som HD beskriver, än med dagens kantiga och teknikberoende inskränkningsparagrafer.
