DEBATT – av Kristoffer Gråborg, Jur kand och innehavare av JuristHjälpen
Det avgörande kriteriet för domstolens prövning i mål om vårdnad, boende och umgänge (så kallade vårdnadsmål) är barnets bästa enligt 6 kap. 2 a § i föräldrabalken. Hur bevisprövningen angående barnets bästa bör gå till besvaras dock inte i lagtexten, rättspraxis eller i förarbetena till föräldrabalken på ett tydligt sätt. Jag tänker därför redogöra för skäl till varför prövningen av bevisningen i vårdnadsmål enligt min mening bör utgå från överviktsprincipen inte minst för att få igång en klargörande debatt i frågan om vad som faktiskt gäller angående bevisprövningen i vårdnadsmål eller vad som på goda grunder bör gälla.
Beviskravet i brottmål förs ofta på tal i vårdnadstvister angående bevisprövningen. I normalfallet är detta beviskrav mycket högt, eftersom det formuleras som att det ska vara ”ställt utom rimligt tvivel” att den åtalade gärningen har begåtts. I den juridiska litteraturen talar man om att det då handlar om mer än 98 % sannolikhet för detta (Ekelöf, Edelstam, Heuman; Rättegång, fjärde häftet, 7 uppl., 2009 s. 85). Av förarbetena till föräldrabalken så framgår det att detta beviskrav är för högt i vårdnadsmål (prop. 2005/06:99 s. 42 f). Samtidigt så undrar man då vart gränsen går för ett lägre beviskrav och hur det lägre beviskravet i så fall formuleras? Kanske är det så att det inte finns något beviskrav alls och att man istället utgår från övervikt, dvs. vad som är mest sannolikt, eller från något annat kriterium?
Mina tankar kring bevisprövningen angående barnets bästa i vårdnadsmål kan åskådliggöras i en proportionell skala. I den ena änden av skalan så finns det 100 % sannolikhet för existensen av barnets bästa och i den andra änden så finns det 0 % sannolikhet för dess existens. Vid den lägsta nivån 0 % så faller man ur den proportionella bedömningsskalan om vad som är förenligt med barnets bästa i vårdnadsmål. Det kan då bli frågan om olika samhälleliga ingripanden gällande barnet t.ex. enligt lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Ur ett vårdnadsmålsperspektiv (VBU) skulle man kanske kunna tala om barnets sämsta för sådana så kallade 0 %-fall.
Vid valet av olika alternativ så bör domstolen välja det alternativ, som har högst sannolikhet för barnets bästa. Alternativen består då i ett val mellan föräldrarnas olika yrkanden och inställning om vad som är förenligt med barnets bästa jämförda med varandra. Detta kan man uttrycka, som att det finns en övervikt för något av alternativen. Överviktsprincipen tar helt enkelt sikte på vem av två föräldrar, som har starkast bevisning.
Att lägre sannolikhet för barnets bästa även kan vara relevant för övervikt framgår enligt min mening bland annat av ett rättsfall där båda föräldrarna bedömdes, som olämpliga som vårdnadshavare, men att den ena föräldern ansågs som mindre olämplig än den andra, varför den föräldern förordnades ensam vårdnad om föräldrarnas två barn (Göta hovrätts dom den 4 februari 2013 i mål T 16-12, som finns refererat i Sjösten, Mats; Vårdnad, boende och umgänge, 5 uppl. 2020 s. 82). Detta rättsfall ger enligt min mening uttryck dels för en tillämpning av överviktsprincipen dels att övervikt kan uppstå vid lägre nivåer av sannolikhet för barnets bästa. I praktiken så handlar det om att bedöma olika alternativ, som bättre eller sämre korresponderar mot barnets bästa och att domstolen då bör välja det alternativ, som ligger närmast 100 % sannolikhet för barnets bästa.
Om domstolen frångår synsättet med övervikt så innebär det att domstolen ställer upp ett beviskrav för någon av föräldrarna, som den föräldern måste nå upp till vid prövningen av barnets bästa. Den föräldern får då en bevisbörda, som gör det svårt för den föräldern att presentera en tillräckligt stark bevisning för att nå upp till det uppställda beviskravet. Den förälder, som har bevisbördan startar alltså processen med en nackdel samtidigt som den andra föräldern får en motsvarande fördel inom den proportionella skalan. Följden blir att domstolens prövning av barnets bästa då inte sker på lika villkor mellan föräldrarna. Denna processuella ojämlikhet går ut över bedömningen av barnets bästa, som då istället får en skev innebörd.
Beviskravet i tvistemål formuleras i normalfallet, som att de påstådda omständigheterna ska vara ”styrkta”. Om man tillämpar beviskravet ”styrkt” vid bevisprövningen av barnets bästa så tillämpar man i praktiken ett mycket högt beviskrav. Ett så högt beviskrav motsvarar enligt vedertagna beviskravsskalor mellan cirka 75 % och 90 % sannolikhet (Diesen, Strandberg; Bevis 9; Bevisprövning i tvistemål uppl.1, 2012 s. 310). Då måste den ena föräldern lägga fram en mycket tydlig och konkret bevisning för att ”styrka” barnets bästa, vilket i praktiken är svårt i en familjesituation, där det mesta utspelar sig i slutna hemmiljöer och handlar om privata familjerelationer.
Om domstolen tillämpar ett så högt beviskrav vid prövningen av barnets bästa så kommer alla de fall som ligger mellan 0 och 90 % sannolikhet riskera att bli feldömda. Detta går naturligtvis ut över det specifika barnet och urholkar avsevärt barnets bästa som norm. Om domstolarna har tillämpat ett så högt beviskrav, så kan jag inte dra någon annan slutsats än att det finns ett stort antal s.k. materiellt oriktiga domar i Sverige i vårdnadsmål. Detta kan t.ex. i så fall vara en av anledningarna till varför domstolarna ofta bortser från och inte redovisar uppgifter om våld, när sådana uppgifter förs fram för att domstolarna i realiteten tillämpar ett mycket högt beviskrav också i de fall då det presenteras objektiv och konkret bevisning om våld (jämför slutsatserna i Jämställdhetsmyndighetens rapport 2022:1; ”Uppgifter om våld är inget undantag, redovisning och kartläggning av uppgifter om våld och andra övergrepp i mål om vårdnad, boende och umgänge.”). Domstolen kan då komma fram till att bevisningen inte räcker för att nå upp till det mycket höga beviskrav som tillämpas.
Vårdnadslagstiftningen har som krav direkt i lagtexten att barnets bästa ska vara avgörande i alla frågor om vårdnad, boende och umgänge. Detta klart uttalade krav måste då samtidigt avspeglas i domstolens dömande verksamhet. Jag kan inte dra någon annan slutsats än att domstolens dömande verksamhet måste präglas av att man får så många materiellt riktiga domar som möjligt och som i möjligaste mån stämmer överens med det enskilda barnets bästa och den individuella situation, som barnet befinner sig i. Det ligger i såväl det enskilda barnets, som samhällets intresse att detta också verkligen sker i praktiken.
Överviktsprincipen anses inom rättsvetenskapen minimera antalet materiellt oriktiga domar. Jag delar den uppfattningen. Synsättet med mycket höga eller högre beviskrav än övervikt med en medföljande bevisbörda står enligt min mening i strid med lagstiftningens intentioner och går ut över barnets bästa, som en individuell och nyanserad bedömningsnorm i vårdnadsmål.
