”Förarbetena visar att förvaltningsdomstolarna agerar fel kring assistansåterkrav”
DEBATT – av Tom Schultz-Eklund, Jurist och verksamhetschef Förvaltningsjuristerna och Antje Dedering, Jurist och förbundsdirektör Vårdföretagarna.
Ska en arbetsgivare under alla omständigheter hållas ansvarig och straffas när en anställd förskingrat pengar från en av arbetsgivarens kunder trots ovetskap om det inträffade? Är det rimligt att en arbetsgivare förväntas utöva kontroll över sin personal – både i och utanför arbetet – för att upptäcka en brottslig gärning? Kan en sådan utveckling rättfärdigas med motiveringen att det genom strikt ansvar är lättare att lagföra någon och att förutsättningarna att erhålla ekonomisk ersättning är bättre i de fall man ålägger arbetsgivaren ett strikt ansvar. Det självklara svaret borde vara ”nej”.
Rättssystemet och samhället i stort utgår ifrån den mycket grundläggande principen att endast den som utfört en brottslig handling kan straffas för densamma. Rättssystem eller samhällen där repressalier och hämnd utkrävs från personer som enbart har koppling till en gärningsman – till exempel genom släktskap – framstår som främmande. Det finns dock undantag medelst olika former av strikt ansvar. Strikt ansvar föreligger dock vanligtvis endast i de situationer där den som är ansvarig har – eller kan förväntas ha – uppsikt, kännedom eller kontroll över den eller det som ansvaret avser. I ett fall sträcker sig emellertid det strikta ansvaret längre och omfattar även sådana situationer där den ansvarige saknar såväl praktisk möjlighet som rättsligt stöd att ha sådan uppsikt, kännedom eller kontroll. Så är fallet när Försäkringskassan återkräver utbetald assistansersättning av en assistansanordnare, en ordning som med emfas kan ifrågasättas i ett rättssystem likt vårt.
Assistansersättning lämnas efter omfattande utredningar till personer med stora och varaktiga funktionshinder. Vid förändrade behov – oavsett hur liten förändringen är – åligger det den enskilde, och vid kännedom om förändringen dennes anordnare av assistansen, att enligt 110 kap. 46 och 47 §§ socialförsäkringsbalken (SFB) anmäla förändringen till Försäkringskassan. Såsom lagtexten med förarbeten får förstås uppstår denna skyldighet i teorin redan vid en förändring om en minut. Den enskilde, eller den som mottagit ersättningen (nedan anordnaren), ska enligt 51 kap. 20 § SFB, i sådana fall frivilligt återbetala felaktigt utbetald ersättning. Uteblir en sådan frivillig återbetalning kan Försäkringskassan enligt 108 kap. 2 och 9 a §§ SFB besluta om ett återkrav. Återkrav av felaktigt utbetald assistansersättning ska (HFD 2020 ref 18) aktualiseras om den enskilde eller anordnaren orsakat att assistansersättning, i någon omfattning, lämnats felaktigt eller med ett för högt belopp på grund av att oriktiga uppgifter lämnats, om skyldigheten att anmäla ändrade förhållanden inte efterlevts eller om den som mottagit ersättningen insett eller skäligen borde ha insett att utbetalningen var felaktig. Om ett återkrav kan riktas mot fler än en part så ges Försäkringskassan en valfrihet i frågan om vem kravet ska riktas mot.
En reglering som möjliggör för återkrav av felaktigt utbetald ersättning och med kännbara konsekvenser för den felande parten är positivt och nödvändigt. Vid första anblick tycks den förevarande regleringen således vara fullt rimlig, men vid en granskning av den praktiska tillämpningen av regelverket uppstår konsekvenser som rimligen inte kan ha varit lagstiftarens intention.
Försäkringskassan och förvaltningsdomstolarna förefaller presumera att en anordnare alltid borde inse att en utbetalning är felaktig. Till stöd för detta anförs att det är anordnaren som är ytterst ansvarig för personalen som utför insatsen gentemot den enskilde. Med andra ord så finns det enligt förvaltningsdomstolarna ett mycket långtgående arbetsgivaransvar. I praktiken innebär det att Försäkringskassan som huvudregel riktar sitt återkrav mot assistansanordnaren, något som också är uttalat i Försäkringskassans vägledning 2005:3 Återkrav och i förarbetet till lagen.
Skälet till att återkrav som huvudregel riktas mot anordnare är uppenbart. Den enskilde har vanligtvis sämre eller snarare inga ekonomiska förutsättningar att betala återkravet. Av förarbetet framgår att det ofta kan” vara svårt för Försäkringskassan att få tillbaka utbetalad ersättning. Ett av skälen till det är att krav endast riktas mot den försäkrade…”.
Huruvida en anordnare har insett eller skäligen borde ha insett måste emellertid belysas utifrån hur insatsen personlig assistans är utformad. Personlig assistans utförs i stor utsträckning i den assistansberättigades hem och av närstående till den assistansberättigade. Om ett hjälpbehov förändras, eller Försäkringskassan anser att behovet förändrats, och anordnaren inte får kännedom om detta (vilket inte sällan är fallet), eller en assistent glömmer att informera om en sjukskrivning, aktivitetsersättning eller föräldraledighet och fortsätter att arbeta, eller två assistenter (ibland tillika föräldrar till den assistansberättigade) byter pass med varandra utan att informera anordnaren, så anser Försäkringskassan att anordnaren skäligen borde ha insett detta och att det finns skäl för återkrav trots utförd assistans, utbetalda löner och sociala avgifter samt upplupna kostnader.
För att en privat aktör ska kunna leva upp till den insyn och kontroll som Försäkringskassan, IVO och dessvärre även förvaltningsdomstolarna kräver i förhållande till vad man skäligen borde ha insett förutsätts att anordnaren tillförskansas en grundlagsskyddad rätt att göra ett mycket stort intrång i enskilda individers privatliv och integritet. Tillräcklig kontroll åstadkoms inte med mindre än en kartläggning av den assistansberättigade, dennes familj och assistenter; något som i princip förutsätter att anordnaren bereds möjlighet att övervaka och spåra den assistansberättigade och assistenterna såväl i som utanför hemmet. Andra uppgifter som anordnaren behöver beredas tillgång till innefattar inte enbart den enskildes och assistenternas journaler och sjukvårdskontakter utan även Försäkringskassans system med information gällande bland annat sjukskrivningar och aktivitetsersättning samt den enskildes bankuppgifter. Sammantaget innebär detta en form av övervakningsverksamhet som privata företag inte kan, får eller ska ägna sig åt och som för att kunna utföras förutsätter grundlagsändringar som rimligtvis inte ens är möjliga att vidta.
Detta mycket långtgående arbetsgivaransvar som myndigheter och förvaltningsdomstolarna tillskriver assistansanordnare kan jämföras med såväl skadeståndsrätten som semesterlagen. Högsta domstolen har i NJA 2000 s. 380 vid prövning av principalansvaret i en skadeståndstalan konstaterat att det finns anledning att vara återhållsam med att ålägga arbetsgivaren skadeståndsskyldighet, särskilt när övervakningsmöjligheterna är begränsade.
”De nu redovisade motivuttalandena om uttrycket ’i tjänsten’ tar sikte främst på ansvar för personskador och sakskador. När det gäller ansvar för rena förmögenhetsskador, som förutsätter vållande genom brott, finns det anledning att – i linje med motivuttalandena om uppsåtligt skadevållande – vara återhållsam med att ålägga arbetsgivaren skadeståndsskyldighet, särskilt när övervakningsmöjligheterna är begränsade”.
Det nyss sagda finner vidare stöd i 30 a § semesterlagen med tillhörande förarbete. Paragrafen, har rubricerats Okontrollerade arbetstagare och lyder till sin inledning; ”[o]m en arbetstagare utför arbete under sådana förhållanden att det inte kan anses vara arbetsgivarens uppgift att vaka över hur arbetet är ordnat[…]”.
Av förarbetet och specialmotiveringen till paragrafen framgår vidare mycket tydligt att bestämmelsen bland annat tar sikte på arbetet som personlig assistent och att en arbetsgivare inte kan förväntas vaka över deras arbete.
”Arbetstagare som utför arbete i sitt hem eller under sådana förhållanden att det inte kan anses tillkomma arbetsgivaren att vaka över arbetets anordnande, så kallade okontrollerade arbetstagare, omfattas inte av huvudregeln om semesterledighet med semesterlön enligt semesterlagen. […] Även personliga assistenter som vårdar en anhörig i hemmet räknas till denna kategori.
Okontrollerade arbetstagare är arbetstagare vilka arbetsgivaren inte anses kunna vaka över under arbetets utförande[…]”.
Frågan huruvida anordnares ansvar för återkrav enligt 108 kap. 9 a § SFB faktiskt förutsätter att anordnaren skäligen borde insett att utbetalningen var felaktig (i enlighet med 2 §), eller om det räcker att det gjorts en felaktig utbetalning enligt 2 § är nu föremål för prövning i kammarrätten och HFD skriver i sin motivering att ”[l]agtexten kan läsas som att det räcker att det finns grund för återkrav enligt 2 § men att det inte krävs att det är assistansanordnaren som har orsakat att ersättning lämnats felaktigt eller ens att denne borde ha insett felaktigheten. Förarbetena […] ger dock intryck av att detta inte har varit avsikten”.
Vid en översyn av förarbetena till 9 a § SFB kan det svårligen utläsas att avsikten varit att återkrav ska kunna riktas mot privata aktörer, oaktat deras insyn eller inblandning. Tvärtom framgår tydligt motsatsen. Till exempel framgår av prop. 2012/13:1 Utgiftsområde 9 s. 231 att ”den som tagit emot utbetalningen av assistansersättning under vissa förutsättningar ska kunna bli återbetalningsskyldig”. Det vill säga, lagstiftarens intention får antas ha varit att en anordnare under vissa givna förutsättningar kan bli återbetalningsskyldig. Denna skrivelse följer kort efter följande. ”Även ersättning som betalats ut till assistansanordnare kan behöva återkrävas, exempelvis om en assistansberättigad avlider innan den ersättning som betalats ut har förbrukats för assistans.” Syftet är således inte att möjliggöra för återkrav från anordnare oavsett anledning. Vidare kan det motsatsvis inte heller utläsas en ovillkorad rätt att rikta återkrav mot anordnare. Denna tolkning finner vidare stöd i de utredningar som föregick propositionen. Av SOU 2012:6 framgår till exempel på s. 387 följande.
”Förslagen innebär också en viss lättnad i återkravshänseende för den assistansberättigade i de fall återkravet uppkommit till följd av någon annans oriktiga handlande.”
Vidare anförs på s. 414 under rubriken 108 kap. 9 a § följande.
”För återkrav gäller i övrigt vad som anges i 108 kap. 2 §. Det innebär att återkrav kan bli aktuellt i två situationer. Dels i de fall där den som tagit emot pengarna har orsakat att ersättningen lämnats felaktigt eller med för högt belopp genom att lämna oriktiga uppgifter eller underlåta att fullgöra en uppgifts- eller anmälningsskyldighet. Sådan uppgiftsskyldighet och anmälningsskyldighet följer av bl.a. 110 kap. 5, 31 och 46 §§. Dels i de fall där den som tagit emot pengarna insett eller skäligen borde ha insett att ersättning har lämnats felaktigt eller med ett för högt belopp. Detta kan vara fallet t.ex. när en assistansanordnare inte har lämnat assistans till den försäkrade i den omfattning som förutsatts för utbetalningen av assistansersättning.”
Regeringen tydliggör även att inställningen i den ovan citerad utredning överensstämmer med den framlagda propositionen. Förarbetsuttalandena till trots fortsätter Försäkringskassan och förvaltningsrätterna att felaktigt tillämpa ett, i praktiken, strikt ansvar för anordnarna. Förhoppningsvis kan det stundande avgörandet från kammarrätten återinföra rättssäkerheten och skapa förutsägbarhet.
Försäkringskassans rättstillämpning synes påverkas av regleringsbrev och budgetpropositioner med en förhållandevis ensidig och långtgående tolkning som följd. Rättstillämpningen ska emellertid utgå ifrån lagstiftningen med förarbeten och bör inte påverkas av regleringsbrev och/eller ekonomiska förutsättningar.
Dessvärre finns ett större och mer omfattande problem, nämligen hur förvaltningsdomstolarna förhåller sig till den beslutande myndighetens utredning och beslut. Förvaltningsrätterna tycks tillmäta den beslutande myndighetens ord och slutsatser ett bevisvärde som i det närmaste kan likställas med fakta. Som exempel kan nämnas att Förvaltningsrätten i Stockholm framhållit att domstolen har att utgå ifrån att den beslutande myndighetens bedömningar och beräkningar är korrekta. Enligt domstolen var det den enskildes uppgift att istället bevisa felaktigheterna. Kammarrätten i Stockholm har dock rättat till detta snedsteg och, i enlighet med den tvåpartsprocess som förvaltningsprocessen utgör, klargjort att domstolarna ska vara självständiga och opartiska i förhållande till såväl den enskilde som den beslutande myndigheten. Detta till trots tillmäter alltjämt andra förvaltningsrätter myndigheternas utredningar ett mycket högt bevisvärde. Tydlighet från överinstanserna kan förhoppningsvis trygga rättssäkerheten och opartiskheten, men i nuläget, och tills vidare, har en anordnare som objektivt är helt utan skuld ett strikt ansvar för felaktigt utbetald ersättning.
Till ovanstående bör det också tilläggas att Försäkringskassans beslut om återkrav inte sällan underkänns i tvister som prövats av allmän domstol. Det kan således konstateras att utöver att Försäkringskassan ålägger anordnaren ett strikt ansvar – gör man det också många gånger på felaktiga grunder, det vill säga, det har inte förelegat någon felaktig utbetalning.
Frågan som man slutligen måste ställa sig är om en part som helt saknar möjlighet att kontrollera vissa uppgifter ska ställas till svars för andra personers tillkortakommanden och i vissa fall uppsåtliga handlingar.
Som ovan redovisats framgår det tydligt av förarbetena att lagstiftarens intention inte varit att möjliggöra återkrav från anordnare oberoende av anledningen till återkravet. Det finns således inte någon ovillkorad rätt för Försäkringskassan att rikta återkrav mot anordnare. Däremot framgår motsatsen. Såväl Försäkringskassan som förvaltningsdomstolarna bör förhålla sig till detta, och om så inte sker finns ett behov av en förtydligad lagstiftning utifrån de intentioner som framgår av förarbetena.
