DEBATT – av Johan Sundberg, advokat och Head of Employment på DLA Piper och Johan Thörn, advokat på DLA Piper
Sällan har väl en av statens offentliga utredningar väckt så mycket politiskt debatt och varit föremål för sågningar innan utredningen ens presenterats. Inte undra på det, arbetsrätten i den utformning vi är vana vid, är ju en av den svenska arbetsmarknadsmodellens hörnstenar. Vi kommer i krönikan beröra främst två av de förslag som presenteras i utredningen och kort kommentera dessa utifrån nuvarande regelverk och den praktiska verklighet som vi hanterar inom ramen för vår yrkesverksamhet som advokater inom arbetsrättsområdet.
Förutom de mer centrala förslagen till ändringar i lag (1982:80) om anställningsskydd (”LAS”) föreslås följdändringar som företrädesvis hänger ihop med förslaget att skrota möjligheten för en anställd att ogiltigförklara en uppsägning eller ett avskedande (se vidare nedan) där ett antal lagar hänvisar till LAS regler om ogiltigförklaring. Detta rör bland annat diskrimineringslagen (2008:567), föräldraledighetslagen (1995:584), samt lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen.
Turordning vid arbetsbrist, dagens regler
I dagsläget gäller att vid arbetsbrist ska den person med kortast anställningstid på driftsenheten (t.ex. kontoret) sägas upp först (sist in först ut). Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde. Arbetsgivare med högst tio (10) anställda får undanta (skydda) två (2) personer från turordningen om dessa personer är av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Innehas den tjänst som är föremål för arbetsbrist av någon som inte är sist anställd måste arbetsgivaren bedöma om personen ifråga har tillräckliga kvalifikationer (kunskaper, utbildning och erfarenhet) för att överta tjänst som innehas av någon kollega på samma driftsenhet som har kortare anställningstid än den person vars tjänst försvinner. Arbetsgivaren har bevisbördan för att tillräckliga kvalifikationer inte innehas av den person vars tjänst försvinner. Gäller kollektivavtal kan de fackliga organisationerna begära att alla driftsenheter på samma ort ska ses som en turordningskrets.
I teorin och i viss mån i praktiken kan tillämpning av reglera leda till hela havet stormar, eller att arbetsgivaren erbjuder den drabbade anställde ett avgångspaket för att denne ska acceptera att anställningen upphör istället för att ”göra anspråk” på någon annan tjänst inom ramen för turordningen.
Utredningens förslag
I denna del föreslår utredningen att innan turordningen fastställs ska arbetsgivare sammanlagt få undanta högst fem (5) anställda som enligt arbetsgivarens bedömning har särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Detta ska gälla oavsett antalet turordningskretsar. En ökning från två (2) personer till fem (5) personer alltså. Vidare föreslås undantaget gälla för alla arbetsgivare, inte bara de arbetsgivare som har högst tio (10) anställda. Utredningen diskuterar även andra alternativa modeller (avgångsvederlag, undantag från tillämpningen av turordningsreglerna för mindre företag och ett proportionellt undantag) men vi delar utredningens uppfattning att den föreslagna lösningen är den som bör vara lämpligast. Som ett skydd mot eventuellt missbruk föreslås att möjligheten att åberopa undantag inte ska gälla om arbetsgivaren tidigare har sagt upp arbetstagare på grund av arbetsbrist inom en tremånadersperiod räknat från tidpunkten för den planerade uppsägningen. Ett ganska bra avvägt skydd som vi ser det, annars skulle en arbetsgivare kunna dela upp arbetsbristen efter eget gottfinnande och på så sätt sätta huvudregeln helt ur spel. Det ligger i sakens natur att de föreslagna förändringarna får störst effekt för mindre företag. Det är välkommet tycker vi. En stor organisation har helt andra resurser att hantera omplacering inom turordningen jämfört med ett mindre företag.
Vidare föreslår utredningen att möjligheten att slå samman turordningskretsar på samma ort ska tas bort. Detta förslag bör dock vara av mindre praktisk betydelse.
Vid omplacering inom ramen för dagens turordningsregler blir frågan om tillräckliga kvalifikationer och vad som kan anses vara en rimlig upplärningstid ofta föremål för ingående diskussioner. Såvitt avser tillräckliga kvalifikationer föreslås ingen ändring i grunden. Dock föreslås att den anställde inte ska ha någon rätt till en upplärningsperiod. Ett rimligt förslag tycker vi. I praktiken kan krav på en upplärningstid bland annat leda till bristande kontinuitet och osäkerhet om den anställde verkligen kommer att kunna läras upp. Förslaget ska ses i ljuset av det mer allmänna kompetensutvecklingsansvar som utredningen föreslår.
Möjlighet att ogiltigförklara uppsägning eller avskedande, dagens regler
Enligt nuvarande regler i LAS kan en arbetstagare – som huvudregel – begära att en uppsägning eller ett avskedande ska ogiltigförklaras av en domstol. Om det rör sig om en uppsägning består anställningen under tvistens gång och arbetstagaren har rätt och skyldighet att arbeta som vanligt med lön och anställningsförmåner. En tvist i domstol kan ta mycket lång tid (inte sällan tar en arbetstvist i tingsrätt 9 -15 månader och längre om målet överprövas av Arbetsdomstolen). I praktiken används inte sällan begäran om ogiltigförklarande som en taktisk åtgärd av en arbetstagare (eller arbetstagarens fackliga organisation) för att sätta press på arbetsgivaren i diskussioner om samförståndslösningar.
Om det däremot rör sig om ett avskedande gäller den motsatta regeln, dvs. att anställningen upphör omedelbart och att arbetstagaren skiljs från anställningen under tvistens gång. Det är därför arbetsgivare vid gränsfall i praktiken ibland väljer att avskeda istället för att säga upp.
I båda scenarion kan arbetsgivaren respektive arbetstagaren begära att en domstol ska besluta att anställningen ska upphöra vid uppsägningstidens utgång eller att anställningens ska bestå under tvistens gång i ett s.k. interimistiskt beslut.
Utredningens förslag
I utredningen föreslås att anställningen inte längre ska bestå under tvistens gång i de fall där arbetstagaren har begärt att en uppsägning ska ogiltigförklaras. För att anställningen ska bestå under tvistetiden krävs, enligt utredningens förslag, att arbetstagaren begär att domstolen ska besluta att anställningen ska bestå under tvistens gång genom att göra det sannolikt att det inte fanns saklig grund för uppsägningen. Reglerna om konsekvenserna av en ogiltigförklaring föreslås med andra ord att bli desamma vid uppsägning som vid avskedande.
Vidare föreslås att möjligheten att begära ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande inte alls ska kunna ske om arbetsgivaren vid tidpunkten för uppsägningen hade högst 15 anställda. Istället föreslås att det lägsta ekonomiska skadestånd som i sådant fall ska utgå vid en ogrundad uppsägning alltid motsvarar minst åtta månadslöner. En höjning av den s.k. ”LAS-trappan”, dvs. den regel som anger maxbelopp för ekonomiskt skadestånd beroende på anställningstid och nivån på det normerade skadestånd som arbetsgivaren ska betala om arbetsgivaren vägrar att rätta sig efter en dom om ogiltigförklaring, föreslås också med två månadslöner.
Det ska dock alltjämt vara möjligt – även i förhållande till arbetsgivare med högst 15 anställda – att begära ogiltigförklaring med stöd av annan lag, t.ex. diskrimineringslagen eller föräldraledighetslagen. Detta kommer troligen att leda till att anställda (och deras fackliga organisationer) i fler fall jämfört med idag kommer att åberopa att en uppsägning skett i strid med diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen.
De föreslagna reglerna innebär att en ogiltighetstvist – som utgångspunkt – inte kommer att kosta arbetsgivaren något om uppsägningen var sakligt grundad. Om däremot uppsägningen saknade grund innebär de föreslagna reglerna en ökad kostnad för arbetsgivaren. Avsikten med de föreslagna ändringarna är att det ska bli en tydlig skillnad i kostnad och att kostnaden ska bli mer förutsägbar för arbetsgivaren.
I praktiken innebär de föreslagna reglerna också att arbetstagaren förlorar ett – utifrån arbetstagarens perspektiv – taktiskt verktyg och påtryckningsmedel. Samtidigt kan det antas att det inte kommer att framstå som lika lockande för arbetsgivare att ”ta i” och verkställa ett avskedande i gränsfall där det inte är säkert att grund för avskedande föreligger (men väl grund för uppsägning). Någonstans känns det också rimligt att en arbetsgivare som huvudregel inte ska behöva riskera att betala lön och förmåner under en längre tid (se ovan angående handläggningstider för arbetstvister) i de fall arbetsgivaren är den part som vinner framgång i en domstolsprövning av en uppsägning.
