Översikt


Hittar du inte vad du letar efter? Klicka här för att söka.
Annons
Annons

DEBATT: ”Konkurrensrättsliga aspekter av Corona-krisen”

Debatt
Publicerad: 2020-05-08 11:49

DEBATT – av Behrang Kianzad, PHD-Fellow in Intellectual Property and Competition Law, Centre for Advanced Studies in Biomedical Innovation Law (CeBIL), Faculty of Law University of Copenhagen.

Man ska aldrig låta en god kris gå till spillo, som Rahm Emanuel, President Obamas före detta stabschef famöst uttryckte saken. Corona-krisen är inget undantag, där många lycksökare försökt berika sig på krisen genom extrema prishöjningar. Utöver extrema prishöjningar på essentiella varor så förtjänar även frågan om kartell-liknande samarbeten mellan företag för att möta den akuta efterfrågan på vissa produkter viss uppmärksamhet. Är konkurrensrätten väl rustad för dessa utmaningar och hur klart är rättsläget för företag som trots de bästa intentionerna kan drabbas av ex-post konkurrensrättslig tillsyn?

Extraordinära tider för med sig extraordinära utmaningar rörande tillgång och efterfrågan på essentiella produkter, såsom ansiktsmasker, desinfektionsmedel, respiratorer och annat sjukhusmateriel men även läkemedel. Med tanke på ökad efterfrågan, i kombination med ökade kostnader orsakade av krisen, är ökade priser på vissa väsentliga artiklar föga förvånande och är inte nödvändigtvis resultatet av oskälig prissättning eller konkurrensbegränsande prissamarbete. Den ekonomiska standardmodellen, grovt förenklat, dikterar att när efterfrågan ökar, så gör även priser och konkurrens om kunder, varför fler konkurrenter i det långa loppet tar steget in på den lukrativa marknaden och tävlar om marknadsandelar genom högre effektivitet och lägre priser, till gagn för konsumenter och innovations- och konkurrenskraft i stort.

Överprissättning som konkurrensrättsligt brott inträffar när en leverantör av essentiella varor eller tjänster, som intar en dominerande ställning på den relevanta marknaden (som i europeisk rättspraxis angetts till 40%) höjer priserna till orimliga belopp utan skälig grund i t ex ökade kostnader eller kostsamma investeringar i R&D. Särskilt prekärt blir läget om det sker i syfte att utnyttja en nödsituation, till exempel krig, naturkatastrof eller global pandemi. Överpriser är således tecken på att marknaden, eller snarare konkurrens i och om marknaden, inte fungerar tillfredsställande.

Frågan som uppkommer är huruvida det finns skäl och utrymme för konkurrensmyndigheterna att söka korrigera denna marknadsdefekt, eller om det bäst ska lämnas till marknadens egna dynamik. De senaste 30-40 åren har den neoklassiska legal-ekonomiska disciplinen kommit att bli det förhärskande paradigm rörande synen på konkurrens, marknader och det offentligas roll. Ett paradigm som har visat sig vara i direkt konflikt med såväl sina egna teoretiska ansatser, övertygande bevisat genom forskningen inom beteende- och neuroekonomi, som med empiriska kunskaper om hur marknader och dess aktörer beter sig, egentligen. Corona-krisen, extrema prishöjningar och vilken roll, om någon, konkurrensrätten har att spela aktualiserar återigen denna decennielånga debatt.

I en nyligen utkommen bok, Konkurrensöverdos – Hur Fri Marknad Mytologin förvandlade oss från medborgarkungar till marknadsslavar, visar två av konkurrensrättens superstjärnor Maurice E. Stucke och Ariel Ezrachi hur vi fallit offer för ”girighet, lagvrängning och syskonpolitik” inom konkurrensrättens område. Genom att vederlägga ”den nästan religiösa tron på konkurrens som ett mirakelmedel för samhälleligt välstånd”, identifierar författarna denna doktrins begränsande syn på konkurrens och i stället argumenterar för ”en hälsosammare, till och med ädlare, form av konkurrensrätt”, i linje med de historiska och ekonomiska huvudteser som en gång i tiden motiverade konkurrenslagarnas tillkomst.

Samma Ezrachi med parhästen David Gilo, tillika före detta chef för Israels konkurrensmyndighet, har tidigare övertygande visat att marknader inte är självkorrigerande, att överpriser är prima facie av ondo samt att de teoretiska och praktiska invändningarna mot konkurrensrättslig intervention mot överprissättning saknar den legal-ekonomiska argumentationskraft dessa ofta har tillskrivits.

Exempel på kraftiga prishöjningar har duggat tätt såväl här hemma som utomlands i spåret av Corona-krisen. För Sveriges räkning man kunnat läsa rapporter om höjningar med 900 procent av filtrerande halvmasker, skyddsdräkter, vissa skyddsglasögon och visir och yt- och handdesinfektion av en av statens stora leverantörer som citerat force majeure som skäl för prishöjningen inom ramavtalet. Såväl Statens inköpscentral, som samordnar de statliga ramavtalen som SKL Kommentus inköpscentral som samordnar för Sveriges kommuner och regioner har godkänt prishöjningen, en kraftigt fördyrad nota som betalas av skattebetalare. Företaget i sin tur har motiverat prishöjningen med behovet att tacka ökade kostnader från underleverantörer samt att täcka de extra kostnader som tillkommit rörande transport och säkerställande av stora leveranser. Är höjningen i paritet med de ökande kostnaderna?

Utomlands har konkurrensmyndigheter i EU, Polen , Italien , England, Turkiet, Grekland och vidare Sydafrika och USA dels utfärdat varningar och uppmaningar till företag att avhålla sig från oskäliga prishöjningar och dels redan hunnit anhängiggöra en rad utredningar om misstänkt överprissättning som brott mot konkurrenslagen.

Den legala grunden för intervenera mot överprissättning som missbruk av dominerande ställning återfinns i den svenska Konkurrenslagen (2008:579) 2 kap 7§ 1 st. som förbjuder missbruk av företag i dominerande ställning att påtvinga oskäliga ”inköps- eller försäljningspriser”. Paragrafen representerar införlivandet av EU-rättens artikel 102a TFEU med svensk rätt, där den europarättsliga konkurrensrätten är direkt tillämplig och bindande för svensk rätt i allt väsentligt. Uttagande av ockerpriser regleras vidare i 31 § Avtalslagen som avser situationen där en avtalspart utnyttjar sin motparts trängda situation på ett otillbörligt sätt, men som inte är tillämplig på prishöjningar av förevarande slag.

Utan att redogöra för de mer komplexa teoretiska och praktiska elementen rörande överprissättning av utrymmesskäl, kan man konstatera att det lagliga kravet på dominans (vilket enligt praxis från EU-domstolen motsvarar 40% av marknaden) kan visa sig svår för konkurrensmyndigheter att uppfylla. Anledningen därtill är att kristider skapar möjligheter för även mindre, normalt icke-marknadsdominerande, företag att utöva en dominans av tillfällig karaktär.

Ponera att fyra företag gemensamt äger var fjärdedel av marknaden för desinfektionsmedel, men när krisen kommer så kan bara två av dessa företag fortsätta att leverera och möta efterfrågan.

Frågan är om den tillfälliga dominansen kan nå upp till lagkravet uttryckt i praxis när företagen de facto äger endast 25% och inte 40% av marknaden, och vidare om de påstått oskäliga överpriserna ska ha pågått under en tillräckligt lång period. Självfallet vid misstanke om priskartell dessa två marknadsaktörer sinsemellan kan andra laggrunder tillgripas, men detta är förenad med sedvanlig bevissvårighet.

Ser vi nu till den andra tänkbara problematiken rörande otillbörliga samarbeten konkurrenter emellan, kan vi konstatera att såväl den europeiska som den nationella konkurrenslagen förbjuder i allmänhet konkurrenter att samarbeta kring prissättning, begränsa produktionen, dela kunder / marknader sinsemellan, organisera bojkott av andra konkurrenter och marknader eller utbyta konkurrenskänslig information med varandra. Samtidigt så har regeringar världen över uppmanat det privata näringslivet till just ökat samarbete för att möta efterfrågan. Konkurrensmyndigheter runtom EU har därför under de senaste månaderna utkommit med en rad Guidelines om tillåtna samarbeten.

För svensk del är de viktigaste ramverken att hålla koll på den av Europeiska Kommissionen meddelade tillfälliga ramverket rörande företagssamarbeten under Covid-19-krisen, Kommissionens webbplats rörande Covid-19 och konkurrensrätt, samt det gemensamma uttalandet från Europeiska Konkurrensnätverket (ECN).

Samtliga dessa dokument tar sikte på att skapa en ”safe harbour” för vilka samarbeten som anses vara inom lagens råmärken, där nyckelorden är nödvändighet, tillfällighet, påvisbar nytta för konsumenter, ökad effektivitet samt begränsad informationsutbyte kring känslig affärsdata.

Näringslivet gör bäst i att söka vägledning i dessa dokument samt vända sig direkt till konkurrensmyndigheten vid tveksamheter kring tolkning. Myndigheterna har vidare gemensamt aviserat sin intention att vara flexibla rörande tillämpningen, men samtidigt betonat att samtliga överträdelser (däribland överprissättning) kommer att beivras ytterst kraftfullt. Vilken legal rättskraft dessa dokument och uttalanden de facto får för framtida konkurrensärenden och hur de tämligen vaga ordvalen ska tolkas lär sysselsätta såväl konkurrensmyndigheter som konkurrensjurister för en lång tid framöver. Kommissionen har även öppnat för möjligheten att ge visst förhandsbesked kring tänkbara samarbeten, en möjlighet som bör tillgripas vid minsta betänksamhet kring samarbetet.

Den tillfälliga krislag som klubbades igenom av regeringen har i allt väsentligt förbisett problemet med överprissättning av icke-marknadsdominerande aktörer som på grund av extraordinära omständigheter åtnjuter en tillfällig dominans med möjlighet att chockhöja priser på essentiella varor och tjänster. Som det framgår av Regeringens proposition 2019/20:155,

”Tillfälliga bemyndiganden i smittskyddslagen med anledning av det virus som orsakar covid-19″, så innebär den formella lagkraftens princip, dvs att en föreskrift i lag inte kan sättas åt sidan genom en författning med lägre rang, om det inte i lag lämnas utrymme för det genom ett bemyndigande som täcker den aktuella situationen, att den tillfälliga krislagen inte kan användas som grund för att komma åt oskäliga prissättningar genom konkurrensrättslagen.

Man kan härvidlag jämföra med den exekutiva ordern av President Trump som uttryckligen förbjuder ansamlande (hoarding) samt oskälig prissättning / prisökning (price gouging), även om USA normalt inte ens förbjuder överprissättning på federal nivå (det sker dock på statlig nivå till stor utsträckning, där inte mindre än 36 stater har någon form av förbud mot överprissättning). Det är en brist för svensk del som nog bör åtgärdas dels för att skapa en legal grund för Konkurrensverket att komma åt den här typen av överprissättningen, men även för att skapa legal förutsägbarhet och konkret vägledning för aktörer på marknaden som må ha legitima grunder för prishöjningar till följd av kostnadsökningar.

Extraordinära tider som Corona-krisen ställer debatten om överpriser på sin spets. Den neoklassiska modellens teoretiska begränsningar rörande tilltron till marknadens krafter stöter mot en oförlåtande verklighet med extrema prishöjningar som kan få ödesdigra mänskliga konsekvenser på kort och lång sikt och skapa politisk press att agera snabbt och kraftfullt.

Risken för legal-ekonomiska misstag och juridisk osäkerhet ökar därvid. Samtidigt så är konkurrensrätten att betrakta som en oumbärlig Malleus Maleficarum för att korrigera och vitalisera konkurrensen på marknaden. Rättssäkerhet och sunda ekonomiska riktmärken behövs dock för att underbygga utredningar och eventuella åtgärder från konkurrensmyndigheterna.

Därför vore det högst välkommet med ytterligare förtydligande kring konkurrensrättens roll i kristider såväl från lagstiftaren som från Konkurrensverket.


Dela sidan:
Skriv ut:

Dagens Juridik
red@dagensjuridik.se
Kommentarer
Håll dig till ämnet i artikeln du kommenterar och håll en god ton. Visa respekt för andra skribenter och för berörda personer i artikeln. Inlägg som vi bedömer som olämpliga kommer tas bort.