DEBATT: ”Encrobevisning bör avvisas av svenska domstolar”

DEBATT – av Torgny Jönsson, ordförande för föreningen Reclaimjustice.

Alltsedan det stod klart att fransk polis knäckt kommunikationsappen EncroChat har den bevisning som tillgängliggjorts för polis och åklagare beskrivits i termer av Pandoras box och en helig graal. Den nyvunna euforin kan komma att få ett abrupt slut sedan de båda advokaterna och tidigare åklagarna Markus Bergdahl och Eleonora Johansson i en inlaga till Göteborgs tingsrätt pekat på en rad omständigheter som utgör generella skäl till varför encrobevisning inte ska tillåtas vid svensk domstol.

En mera rättvis beskrivning av encrobevisningens bevisvärde torde vara att den utgörs av förgiftad frukt inhämtad vid fiskeexpeditioner i grumliga vatten.Den 13 juni 2020 stängdes den mobilbaserade kommunikationsappen EncroChat plötsligt ned sedan man först skickat ett meddelande till samtliga sina användare med den kortfattade uppmaningen; Radera allt och förstör telefonen. Den franska polis Gendarmeri Nationale hade genom Operation Venetic konstaterat att man funnit encromobiler vid upprepade tillfällen när man gjort tillslag mot den organiserade brottsligheten. Under arbetet upptäcktes att vissa av EncroChats servrar fanns i Frankrike och fransk polis skaffade sig teknisk tillgång till dessa servrar under våren 2020.Vid sidan av att man vet att fransk polis lyckades ta sig in i dessa servrar och därigenom fick tillgång till miljontals textmeddelanden som skickats mellan encroanvändare är det mesta höljt i dunkel. Något man däremot vet är att fransk polis därefter löpande har försett andra nationers polis och åklagarmyndigheter med information som inhämtats avsett bland annat svenska encroanvändare.

Encrobevisningen har av svensk polis och åklagare i media framställts som ett banbrytande genombrott i jakten på det man kallat den organiserade brottsligheten. När åklagare Helena Treiberg Claeson nu väckt åtal vid Göteborgs tingsrätt i det medialt uppmärksammade Gamlestadsmordet utgör enligt henne encrobevisning ett bra komplemen till övrig bevisning. I flera andra åtal har encrobevisning utgjort central bevisning som lett till fällande domar. En utveckling som ur rättssäkerhetssynpunkt måste anses vara högst tvivelaktig då den bevisning som inhämtats inte borde tillåtas vid svensk domstol. Advokaterna Bergdahl och Johansson, tidigare åklagare med hemlig tvångsmedelsanvändning som specialområde och som företräder en av de tilltalade i Gamlestadsmålet, framställer i en välmotiverad inlaga krav om att tingsrätten skall avvisa samtlig encrobevisning. Vid sidan av att encrobevisningen strider mot art. 8 och art. 6 i Europakonventionen(EKMR), 2 kap 6 § regeringsformen samt då franska myndigheter inte har följt 3 kap 4 §lagen (2017:1000) om europeisk utredningsorder, vid avlyssning av svenska medborgare i Sverige utan tillstånd av svensk domstol, är det därutöver omöjligt för den avlyssnade att kontrollera encrobevisningens autencitet.

Det beslut som fattats av franska myndigheter har medfört att avlyssning av samtliga användare av en viss mjukvara (EncroChat) har skett. Det kan jämföras med ett beslut innebärande att samtliga användare av t.ex. WhatsApp, Signal, eller Snapchat skulle ha avlyssnats. Avlyssningen har inte individualiserats vilket krävs i Sverige. Därav kan den med fog liknas vid en fiskeexpedition. I Sverige krävs en konkret brottsmisstanke, en skäligen misstänkt för brottet och att den skäligen misstänkte har en koppling till den elektroniska adress som avlyssnas eller övervakas för att avlyssning skall få ske.Det kan vidare konstateras att franska myndigheter har – utan tillstånd från svenskdomstol – använt sig av hemliga tvångsmedel i Sverige mot svenska medborgare. Därmed kan slås fast att avlyssning av svenska medborgare i Sverige har skett utan att den enda instans som enligt regeringsformen, rättegångsbalken och viss specialrättslig lagstiftning har rätt att besluta om sådant tvångsmedel har tillåtits fatta beslut i frågan.

Det är enbart svensk domstol som får besluta om avlyssning i Sverige och endast svensk domstol som får besluta om sådan svensk myndighetsutövning i Sverige. Artikel 8 i EKMR och 2 kap 6 § regeringsformen ger svenska medborgare ett skydd mot att bli avlyssnade och att vissa förutsättningar måste föreligga för att avlyssning skall ske i Sverige. Svensk domstol beslutar om avlyssning i enlighet med svensk lag mot svenska medborgare på svensk mark. Det saknas helt enkelt förutsättningar för att avlyssna samtliga användare av en viss mjukvara enligt rättegångsbalken eller lagen om hemlig dataavläsning. Det är vidare advokaterna Bergdahl och Johanssons uppfattning att svensk domstol inte med stöd av dessa lagar hade kunnat besluta om ett sådant tvångsmedel som de franska myndigheterna har gjort.

Förutsättningar föreligger inte att besluta om sådant tvångsmedel och både artikel 8 i EKMR och 2 kap 6 § regeringsformen förbjuder svensk domstol att fatta ett sådant beslut. Vid tidpunkten då franska myndigheter insåg att de avlyssnade svenska medborgare i Sverige skulle de ha begärt fortsatt tillstånd till avlyssning av svenska medborgare i enlighet med LEU och i enlighet med det EU-direktiv som är grunden för LEU. Så har inte skett och svensk domstol har inte fått möjlighet att pröva det mest integritetskänsliga tvångsmedlet som existerar i svensk rätt mot sina egna medborgare. Franska myndigheter har tydligen inte ansett att svenska domstolar varit viktiga nog att inhämta beslut ifrån trots att man avlyssnade svenska medborgare i Sverige. Genomgående i de mål där encrobevisning åberopats är att det föreligger starka skäl att ifrågasättas bevisningens tillförlitlighet. Advokat Joel Aspitzsch pekar i Svea Hovrätts mål 2251-21 på materiella brister av sådan omfattning att det föreligger berättigad orsak att ifrågasätta huruvida encrobevisning överhuvudtaget kan tillmätas något bevisvärde.

Det är inte ens möjligt för den påstått avlyssnade att på ett effektivt sätt ifrågasätta encrobevisningens autenticitet. Advokat Aspitzsch skriver i sin begäran om avvisning; ”Åklagaren har exempelvis inte kunnat redogöra för hur krypteringen har knäckts, med vilken teknik och under vilka säkerhetsarrangemang inhämtningen har skett samt vilka personer/organisationer som har varit inblandade. Det är till exempel inte klarlagt om de inhämtade chattarna har hanterats eller bearbetats på något sätt innan de överlämnats till Sverige, och i så fall av vem/vilka. Det har inte heller kunnat redovisas någon förklaring till de brister som anges ovan, bland annat att ett stort antal meddelanden saknas i rapporterna. Har de saknade meddelandena raderats automatiskt, har de raderats handgripligen av någon eller har de aldrig ens upptagits/inhämtats? Om de har raderats, har det skett av misstag eller enligt någon viss urvalsmetod?

Åklagaren har inte heller genom den åberopade bevisningen kunnat klarlägga grundläggande frågor om tekniken och funktionaliteten i Encrochat. ”Det är enkelt att förstå den upphetsning som drabbat såväl åklagare som polis inför upptäckten av bevisning som av en polis i chefsställning beskrevs som en dröm. I vaket tillstånd kan konstateras att samma bevisning utgör såväl grundlags- som konventionskränkande material, är därutöver behäftat med omfattande materiella brister och hör därmed inte hemma i en demokratisk rättsstat. En störtflod av avvisningsyrkanden och resningsansökningar i spåren av polisdrömmar torde vara att vänta.