DEBATT – av Karin Åhman, professor i offentlig rätt, Uppsala universitet
Att företag måste ha förutsebara och grundläggande spelregler för att ges utrymme att verka på en marknad är ett väl känt fenomen. Inom många branscher – såsom energi och telekommunikation – är detta inte alltid fallet.
De överordnade spelreglerna av konstitutionell karaktär som avser att värna till exempel rättssäkerhet och skydd för grundläggande rättigheter håller dessvärre på att försämras och urholkas. Det gäller såväl i företags kontakter med myndigheterna som i de situationer när nya regler utarbetas inom Regeringskansliet eller av myndigheten själv.
Näringsrätten eller den kommersiella förvaltningsrätten med annat ord – det vill säga de rättsregler som styr hur företag kan agera – har fått en allt viktigare betydelse. Väl fungerande näringsrätt och näringsfrihet är avgörande för vilken investeringsvilja på lång sikt som finns för företag och i vilka länder som en investering ska göras.
Företag bör därmed kunna ställa (befogade) krav på att vissa överordnade konstitutionella spelregler ska gälla. Uppfylls dessa spelregler får vi som följd ett bra företagarklimat och en hög investeringsvilja.
Spelreglerna ska till exempel gälla i samband med ett företags kontakter med en rad myndigheter av betydelse för deras verksamhet, såsom Post- och telestyrelsen, Finansinspektionen eller Energimarknadsinspektionen. De ska också gälla i samband när nya eller förändrade regler utformas som tar sikte på företagets verksamhet. Jag talar om regler med bäring på rättsstatliga värden och som ytterst handlar om rättssäkerhet.
Det finns flera skäl till att näringsrätten har ökat i betydelse: Den globala ekonomiska krisen, privatiseringar av flera svenska näringar som till exempel läkemedelsförsäljning, telekommunikation och energi, och slutligen Sveriges inträde i EU och europeiseringen av juridiken.
En effekt av denna (utökade) reglering inom särskilt vissa branscher som energi och telekommunikation är att de överordnade spelreglerna dessvärre håller på att försämras eller urholkas: Många myndigheter kan visa okunskap om grundläggande konstitutionella regler som till exempel rör kravet på legalitet (författningsstöd) för att vidta en tvångsåtgärd mot ett företag.
Legalitetsprincipen finns inskriven i Regeringsformen. Eller att regler inte utan särskilt stöd i en författning får tillämpas med retroaktiv verkan om det för företaget innebär en betungande åtgärd av något slag. Detta framgår av väl förankrad domstolspraxis och av EU-rätten.
Slutligen kan det röra sig om att en myndighet inte hanterar proportionalitetsprincipen i enlighet med EU-rättens krav vid utdömandet av en sanktion eller annan tvångsåtgärd. Dessa exempel på brister är hämtade från verkliga situationer.
I samband med att nya eller förändrade regler skapas finns det också en tendens till att de överordnade spelreglerna sätts åt sidan eller nonchaleras. Jag tänkte belysa det med ett exempel på hur marknaden för naturgas riskerar att hanteras som jag fick inblick i när jag skrev ett rättsutlåtande åt ett av de svenska gasbolagen
Genom ny reglering som trädde i kraft juni 2013 (och som ska börja gälla januari 2015) ändrades prisregleringen på naturgas på så sätt att den tidigare tillsynen av skäligheten (kallad ex postreglering) upphävdes till förmån för en förhandsreglering (ex ante). Förändringen var påkallad av EU-rätten samt den av regeringen uttryckta önskan att en harmonisering av regleringen av gas- och elmarknaden skulle äga rum.
Det EU-rättsliga perspektivet var bland annat att förhandsreglering skulle skapa ökad förutsebarhet för samtliga parter på marknaden. Förhandsreglering innebär (förenklat) att Energimarknadsinspektionen (EI) numera i förhand ska bestämma intäktsnivåer och se till att de står i överensstämmelse med vad som anges i naturgaslagen.
I den nya lagen (juni 2013) infördes också i samband med ändringen ovan, ett uttryckligt krav på rimlig avkastning i 6 kapitlet samt ett normgivningsbemyndigande som ger regeringen, eller efter regeringens bemyndigande tillsynsmyndigheten, rätt att meddela närmare föreskrifter om beräkningen av en rimlig avkastning.
Med bemyndigandet ovan som stöd har nu regeringen föreslagit en ny förordning som bland annat medför att man under investeringens livslängd tvingas byta beräkningsmetod för att fastställa en rimlig avkastning enligt naturgaslagen från real annuitet till real linjär avskrivningsmetod.
Förslaget är inte motiverat närmare i sak och det medför att de som förlitat sig på myndighetens (EI) agerande under flera år nu riskerar att få sina intäkter kraftigt försämrade med stora värdeförluster som följd.
Det finns inget heller i förslaget som tyder på att den ekonomiska innebörden av metodbyte noggrant utretts bland annat mot bakgrund av hur lång investeringshorisont som gasnätföretagen har (cirka 40 år för gasledningar). Det anges slutligen inga övergångsbestämmelser. Klart är dock att remisstiden underskridits vad som får anses vara gängse tid enligt Regeringsformen och att förslaget inte har bäring på någon EU-rättslig regel som ställer krav på Sverige att plötsligt byta metod för intäkter. Snarare strider förslaget mot EU:s direktiv för både el och gas vad gäller krav på en förutsebar marknad.
Förslaget urholkar näringsrätten och det inger betänkligheter rörande grundläggande värden såsom skydd för berättigade förväntningar och äganderätten. Det är härtill kortsiktigt ur energipolitisk synpunkt.
