DEBATT – av Tobias Håkansson, redaktör för Prima Facie, tidskrift vid Juridiska Föreningen, Örebro universitet
Advokatsamfundet inkom den 27 januari med sitt remissyttrande angående SOU 2016:60 – ”Ett starkare skydd för den sexuella integriteten” (se artikel i Dagens Juridik).
Yttrandet bygger uteslutande på den reservation som advokatsamfundets expert Bengt Ivarsson bidragit med under utredningen varför denna artikel i första hand ska ses som ett svar på denna reservation.
I remissvaret riktar samfundet stark kritik mot förslaget – kritik som jag efter mitt utredningsarbete med förslaget inför en artikel i Juridiska Föreningen vid Örebro universitets tidskrift Prima Facie i många avseenden delar men också kritik som det enligt min mening finns anledning att diskutera.
För egen del anser jag att det är beklagligt att samfundets kritik i vissa delar inte är bättre formulerad då kritik av detta slag riskerar att leda till ökad polarisering och det i en debatt som redan kan anses vara byggd på fördomar snarare än fakta.
Låt mig därför först kommentera den kritik jag anser är i behov av nyansering för att senare behandla de delar i vilka min syn samstämmer med samfundets.
I remissvaret skriver samfundet att förslaget kräver att samtycke inhämtas för varje nytt moment i den sexuella samvaron vilket enligt samfundet leder till rättsosäkerhet då det råder stor osäkerhet kring vad som ska utgöra ett nytt moment. Om man tar del av lagkommentaren står det dock klart att så inte alls är fallet.
Enligt förslaget är ett givande av samtycke visserligen momentant, det vill säga enbart giltigt för den sexuella handling för vilket det lämnats. Utredningen uppmärksammar dock rättstillämparen på att en sexuell handling, för vilken det föreligger samtycke, ofta kan leda till en annan sexuell handling – som ett samspel – och att den som då inte längre samtycker måste uttrycka detta för att samtycke inte ska anses föreligga. Detta kan liknas vid en slags samtyckespresumtion.
Om ett samtycke lämnas för en sexuell handling och det på denna handling följer en annan sexuell handling presumeras parterna samtycka även till denna om inget annat kommer till uttryck.
Presumtionen kan dock brytas utan ett aktivt handlande från någon av parterna. Enligt utredningen räcker det med att en part som tidigare varit aktiv istället förhåller sig passiv för att presumtionen ska brytas. Vidare är vad som ska utgöra ett nytt moment i den sexuella akten tämligen väl definierat i lagkommentaren.
Utifrån denna kan sägas att en ny sexuell handling är exempelvis inte att flytta sin hand från ett bröst till ett annat, men kan däremot vara att flytta sin hand från bröstet till ett könsorgan – detta torde tillsammans med samtyckespresumtionen förefalla vara tämligen tydligt enligt min mening.
I nästa stycke i sitt remissvar skriver samfundet att ett samtycke kan komma till uttryck genom ord eller handling, detta är självklart korrekt, men att samtycke måste ha lämnats innan en ny sexuell handling har påbörjats för att den tilltalade inte ska göra sig skyldig till ett försöksbrott. Här anser jag återigen att samfundet antingen missat eller i vart fall missuppfattat utformning av förslaget.
Dels föreligger presumtion efter att samtycke lämnats till den första sexuella handling inför nästkommande handling, vilket jag beskrivit ovan, dels anser jag det självklart att man inte kan initiera den första sexuella handlingen utan någon form av samtycke. Att initiera en sexuell handling utan att det föregåtts av samtycke, antingen genom handling eller ord, torde vara otänkbart för de flesta.
I reservationen skriven av samfundets expert Bengt Ivarsson uttrycken denne också oro inför att förslaget skulle leda till ökat fokus på målsäganden och fler integritetskränkande frågor för såväl den tilltalade som målsäganden. Bengt Ivarsson skriver då att det inte kommer att handla om frågor om vilka kläder målsäganden bar – och så vidare – utan om frågor rörande dennes sexuella vanor, preferenser och tidigare sexuella aktiviteter mellan de båda parterna samt tydligare och mer långtgående redogörelser av förloppen.
För egen del anser jag att detta utgör ett nödvändigt ont av en mer modern lagstiftning. I mål där den enda bevisningen oftast är de båda parternas utsagor är det otroligt viktigt för att inte säga i det närmaste nödvändigt att domstolen i förhören vänder på varje sten. Utökade möjligheter till ansvar vid sexuella övergrepp – och därmed också ökade möjligheter till att anmäla och åtala för sådana övergrepp – leder självklart till större fokus på målsägandenas berättelser.
Att tvingas berätta mer är således priset en målsäganden måste vara villig att betala för ökade möjligheter till upprättelse – allt annat skulle bara kunna leda till ökad rättsosäkerhet.
I detta avseendet anser jag att advokatsamfundet borde lyfta fram självklarheten av denna del snarare än att se det som ett skäl att inte genomföra förslaget.
Förutom ovanstående kritik mot förslaget kritiserar samfundet också konstruktionen av det oaktsamhetsbrott som utredningen föreslagit.
Eftersom det saknas såväl tid som plats att beskriva problematiken mer ingående här vill jag enbart konstatera att jag instämmer i kritiken. På flera sätt framstår oaktsamhetsbrottets utformning som att det på allvar kan riskera rättssäkerheten genom att beviskraven i mål av denna typ sänks. De skrivningar som finns i utredningens lagkommentar om att det i första hand handlar om att bestraffa medveten oaktsamhet men i enstaka fall också omedveten oaktsamhet – i de fall där den tilltalade verkligen borde ha insett att samtycke saknades – talar för att förslaget avviker från den grundläggande straffrättsliga systematiken.
I min egen artikel om utredningens förslag slår jag för egen del fast att det inte är troligt att förslaget kommer att leda till fler fällande domar, en uppfattning som vinner stöd i utredningen. Även om det är just det som den allmänna opinionen eftersträvar så har det aldrig varit utredningens mål, då detta enbart skulle kunna komma till stånd genom bevislättnader.
Utredningen presenterar ett förslag till lagstiftning som på många sätt bättre speglar ett modernts samhälles syn på vilka krav som kan ställas på dem som har sexuellt umgänge – seexuellt umgänge vars grundpelare ska vara frivillighet och ett tydligt skydd för den sexuella integriteten.
Enligt min mening speglar samtyckesdelarna av utredningens förslag denna inställning mycket väl och de är genomgående goda juridiska lösningar på samtidens problematik. Det är också därför jag anser att det är beklagligt att samfundet kritiserar förslaget med argument som att förslaget skulle kunna komma att leda till bevislättnader eller rättsosäkerhet när det finns andra delar av förslaget som är mer relevanta att diskutera och kritisera.
Läs Tobias Håkanssons artikel i Prima Facie här: ”Samtycke och oaktsamhet”
