Det är ingen nyhet att det är billigt att begå intrång i någon annans varumärkesrättigheter i Sverige idag. Det kan till och med löna sig.
Att låta intrångsgörarens obehöriga vinst ersätta royaltyn som grund för den skäliga ersättningen skulle dock kunna förbättra varumärkesinnehavarnas situation.
Skadeståndssanktionen har till uppgift att verka preventivt såväl som reparativt i förhållande till den skada som lidits av, i detta fall, varumärkesinnehavaren. I intrångssituationer fyller dock skadeståndet sällan en sådan funktion. Bortser man från de straffrättsliga sanktionerna kan det närmast löna sig att begå intrång i Sverige idag.
Varumärken kan idag bära enorma värden. I takt med att varumärkets värde ökar, ökar – inte helt oväntat – också intrången. Intrång utgör ett av de absolut största hoten mot dagens varumärken och omsätter årligen ofantliga summor. 2008 beslagtogs närmare 178 miljoner artiklar vid EU:s gräns till skillnad från 79 miljoner året innan. Ökningen är alltså enorm.
På grund av den omfattande, och alltjämt växande, handel som byggts upp runt piratkopierade och förfalskade varor byter kriminella aktörer bransch från att tidigare ha handlat med exempelvis droger och vapen. En anledning är att risken för kännbara skadestånd är liten.
Vi har alltså att göra med ett problem som inte bara handlar om att varumärkesinnehavarna råkar illa ut. Handeln försörjer sannolikt andra verksamheter också.
Varumärkeslagen ändrades i vissa avseenden 2009 och då berörde man skadeståndsbestämmelsen i 38 § varumärkeslagen. Ändringarna blev dock främst utseendemässiga. Anledningen var att man i förhållande till det civilrättsliga sanktionsdirektivet inte ansåg några innehållsmässiga förändringar vara behövliga.
Återigen ska nu varumärkeslagen revideras. En proposition överlämnades så sent som i början av juni i år till riskdagen. Inte heller denna gång erbjuds några förändringar i skadeståndsparagrafen.
Den oskäliga minimiersättningen
I det civilrättsliga sanktionsdirektivet ställs krav bland annat på att ersättningen vid ett varumärkesintrång ska vara proportionerlig i förhållande till den skada som uppstått genom intrånget. All berättigad ersättning fordrar dock inte – i syfte att underlätta för rättighetsinnehavaren – att någon skada kan visas. Denna ersättning kallas den skäliga, ovillkorliga, ersättningen.
Så långt låter det bra.
Problemet är dock att ersättningen ska baseras på skäliga licensavgifter. Generellt sett är nämligen licensförhållanden för varumärken än så länge ovanliga vilket gör det svårt att visa på en skälig licensavgift.
Anta att varumärkesinnehavaren inte erbjuder licenser eller att denne endast erbjuder licenser över en viss royaltynivå. Hur räknar man då fram – och bevisar – en skälig ersättning?
Hade det handlat om en verklig licensförhandling mellan varumärkesinnehavare och en potentiell licenstagare så hade ett licensavtal sannolikt inte kommit till stånd överhuvudtaget.
Den skäliga ersättningen utgör alltså något av en tvångslicens till intrångsgörarens fördel.
Genom att ålägga intrångsgöraren att ersätta varumärkesinnehavaren för vad han eller hon hade fått betala för en licens – som i realiteten kanske aldrig kommit till stånd – blir det nämligen att likna vid just en tvångslicens. Problemet är bara att det strider mot TRIPS och är i total avsaknad av preventiv effekt.
En enkel och kostnadseffektiv lösning vore att använda intrångsgörarens vinst
En av anledningarna till de låga skadeståndsnivåerna är bevissvårigheterna. Detta omnämns även i den senaste propositionen som ett problem.
En lösning i linje med sanktionsdirektivet vore istället att låta intrångsgörarens oberättigade vinst till följd av intrånget utgöra basen för den skäliga, ovillkorliga, ersättningen. Det vore enkelt, kostnadseffektivt och dessutom skulle det fungera preventivt. Intrångsgöraren skulle ju nämligen vara skyldig att återbetala vad denne har tjänat på sitt intrång.
Givetvis är rättighetsinnehavarens skada och förlust kanske inte täckt endast genom detta. Men det är en början. Dessutom skulle det förhoppningsvis på ett bättre sätt avhålla den potentielle intrångsgöraren från att begå intrånget överhuvudtaget. Det är här det måste börja.
Domstolens skäliga uppskattning leder till rättsosäkerhet
Man kan se en genomgående trend när det kommer till skadeståndsbedömningen i dessa varumärkesintrångsmål. På grund av svårigheterna att fullt ut styrka den lidna skadan gör domstolen vid sin beräkning av den ytterligare skada som åsamkats rättighetsinnehavaren genom intrånget nämligen ofta en skälig uppskattning med stöd av rättegångsbalkens 35:5.
Inte nog med att uppskattningen ofta resulterar i låga skadeståndsnivåer så avstår domstolen många gånger från att förklara sitt resonemang. Konsekvenserna blir att rättighetsinnehavarna inte vägleds i hur de bör argumentera, vilka bevis som de bör lägga fram eller om de har någon som helst chans att nå framgång med sitt resonemang. En ytterligare och efterföljande konsekvens blir att många rättighetsinnehavare avstår från att gå till domstol och istället försöker nå en överenskommelse med intrångsgöraren. Alltså skapas det ingen ny rätt på området.
Problemen med bland annat bevissvårigheterna på området verkar ha uppmärksammats av vissa av remissinstanserna inför den nya varumärkeslagen. Här talar man bland annat om bevislättnadsregler med hänvisning till mönsterrättsutredningen. I propositionen menar man dock att förändringarna är för stora för att de ska kunna genomföras nu. Man vill istället göra det gemensamt för samtliga immaterialrättslagstiftningar.
Tanken är god och en bra början. Låt oss hoppas på lite snack och mycket verkstad.
Åsa Persson
Biträdande jurist vid Advokatfirman Cederquist
I sin masteruppsats Damages as a Consequence of Trademark Infringement behandlar Åsa Persson skadeståndets funktion och effekter inom varumärkesrätten utifrån ett rättighetsinnehavarperspektiv. Uppsatsen finns att hämta här.
