Låt säga att Lisa, 20, just har gjort slut med Pelle, 22. Pelle blir arg och bitter och lyckas med en webbkameran kopplad till hennes dator smygfilma Lisa när hon har sex med nye pojkvännen, Albin, 21. Pelle visar filmen för sina kompisar. Sedan lägger han ut den på Internet. Han placerar den på en sida med statligt utgivningsbevis – alltså en som har grundlagsskydd enligt yttrandefrihetsgrundlagen, YGL.
Ett annat hypotetiskt fall är Lennarts, 63, som driver en restaurang någonstans i Sverige. Han monterar in en dold kamera på damtoaletten och tittar i efterhand på bilderna. De riktiga ”godbitarna” visar han ibland för kompisarna i pokergänget.
Exemplen har verklighetsbakgrund och har här bara förenklats för att fungera som typfall. Huruvida det rör sig om stillbilder eller filmer spelar juridiskt ingen roll.
Det som Pelle och Lennart gör är onekligen stötande. Att minst nittio procent av befolkningen anser det så kränkande för Lisa, Albin och damtoalettens besökare att Pelle och Lennart borde straffas är ingen djärv gissning. Blir de det? Nja…blir svaret. Rättsläget är otillfredsställande på ett sätt som ska utvecklas nedan, och de politiska ansträngningarna på senare tid att skapa rimliga regler tycks nu direkt misslyckade.
Låt oss först titta närmare på det Pelle gör. Att han smygfilmar Lisa och Albin när de har sex är idag inte brottsligt, åtminstone inte så länge han bara filmar och inte tar upp ljud. (Att fånga upp ljud hade varit buggning, vilket är straffbart.) Det har diskuterats om smygfilmandet skulle kunna rubriceras som ofredande (BrB kap 4 § 7) men eftersom Lisa inte uppfattade att filmningen medan den pågick har bestämmelsen inte ansetts tillämplig. (NJA 2008 s. 946)
När Pelle visar filmen för kompisarna då – är det brottsligt? Ja och nej.
Ja, därför att Högsta Domstolen, HD, dömde en man för grovt förtal när han utan kvinnans vetskap hade filmat deras samlag och sedan visat filmen för andra. (NJA 1992 s 594) I ett antal likartade fall har underrätterna sedan dömt på samma sätt.
Nej, därför att dessa utslag har mött kritik och flera utredningar på senare år har tillsatts för att skapa regelverk bättre anpassade till den tekniska utvecklingen. När kameror har blivit försvinnande små och dessutom finns i varje telefon och bärbar dator har förutsättningarna för dold och potentiellt integritetskänslig fotografering ändrats drastiskt.
HD:s resonemang i den fällande domen -92 var utpräglat spekulativt. Där konstateras att enbart uppvisande av bilder på en person som har samlag inte uppfyller rekvisiten för förtal – det ska ju lämnas sakupplysningar om en individ som leder till att vederbörande utsätts för andras missaktning. Att en person har samlag är ju något högst normalt och ska rimligen inte i sig föranleda ”missaktning”. Likväl fann domarna, säkert i linje med det allmänna rättsmedvetandet, smygfilmandet så stötande att en fällande dom framstod som starkt önskvärd. Fällningen för förtal motiverades då enligt följande: De personer som i efterhand fick se bilderna kunde ha fått för sig att kvinnan frivilligt gått med på filmandet och spridandet. I så fall kunde hon framstå som ”lättillgänglig för sexuella handlingar”. Det skulle kunna föranleda ”missaktning”.
Att med den sortens spekulationer, resonemang som saknar stöd i lagens förarbeten, inskränka gränserna för yttrandefriheten har framstått som uppenbart olämpligt.
När Pelle i det tänkta exemplet gör filmen tillgänglig för andra via en grundlagsskyddad webbplats, kan han då fällas för förtal? Ja, eftersom förtal är ett av de 18 yttrandefrihetsbrott som återfinns i TF/YGL är det utfallet möjligt. Dock blir det en annan typ av rättegång. Endast Justitiekanslern får väcka åtal och målet ska prövas av jury. Även om förtalsbestämmelsen formuleras på samma sätt i BrB som i TF/YGL har Pelle genom den särskilda rättegångsordningen här något större möjligheter att bli friad.
Snuskhummern Lennart, han med den dolda kameran på damtoaletten, kommer sannolikt också undan med själva smygfotograferandet. Att han visat bilderna för kompisar lär inte heller leda till åtal. Brottet förtal kan det knappast vara fråga om i hans fall. Någon sakuppgift om dessa kvinnor, en som skulle föranleda andras missaktning, har inte spridits. Att de kunde ha varit medvetna om kameran eller på något sätt ha accepterat spridning av materialet – i linje med HD:s resonemang från -92 – torde ingen domare kunna spekulera sig fram till.
Tilläggas bör dock att både Pelle och Lennart idag skulle riskera åtal för brott mot 1998 års Personuppgiftslag, PUL. Förutsatt att bilder eller filmer medger identifiering av de fotograferade personerna utgör såväl själva fotograferandet som all form av spridning ”behandling” av personuppgifter enligt PUL. Sker det utan de fotograferades medgivande är båda gärningarna kriminaliserade.
Att tillämpa PUL som en slags nödlösning för att kunna sätta dit sådana som Pelle och Lennart är dock olämpligt av flera skäl. För det första fordras alltså att fotograferade personer kan identifieras. Eftersom kamerorna inte i första hand sätts upp för att fånga ansikten, snarare kroppsdelar längre ned, kan detta rekvisit många gånger rädda gärningsmän från åtal. (De kan naturligtvis också rikta kamerorna lågt just därför att de har läst in sig på PUL.)
För det andra har PUL inte tillkommit med tanke på ljud- eller bildhantering. Förarbetena ger ingen ledning i rättstillämpningen, vilket i sig skapar osäkerhet om vad som egentligen är förbjudet och hur fotografering i känsliga situationer kan komma att beivras.
För det tredje, vilket knyter an till det andra, kriminaliserar PUL med sitt generella förbud mot all ”behandling” av personuppgifter ett enormt område. Trots att lagstiftaren efter hård kritik har försökt avgränsa de straffbara gärningarna är det uppenbart att hela Internet ändå formligen kokar av PUL-brott. För dessa kan fullgod bevisning vanligen säkras sekundsnabbt med en Internetansluten dator, men de gärningar som rättsväsendet ingriper mot kan sannolikt inte ens att räknas i promille. Särskilt vad gäller rättsordningens förutsägbarhet är PUL den kanske olyckligaste konstruktionen i hela lagboken.
Påpekas bör också att Pelles spridning av samlagsfilmen via ett grundlagsskyddat medium – t ex
en webbplats med utgivningsbevis – inte kan åtalas eftersom medborgarnas rättigheter enligt YGL tar över bestämmelserna i PUL. Om Pelle därtill hävdar att han filmade Lisas och Albins samlag just i syfte att sprida bilderna under grundlagsskyddade former uppstår frågan om inte TF:s/YGL:s så kallade anskaffarätt också gäller framför PUL och skyddar honom mot åtal även vad gäller filmandet. Just den intressanta men komplicerade problematiken ska dock inte behandlas vidare här.
Sammanfattningsvis gäller alltså beträffande Pelle och Lennart att de har agerat på ett sätt som är djupt kränkande för Albin och ett stort antal kvinnor, och att det egentligen inte finns någon förbudsregel som på ett tillfredsställande sätt träffar det de har gjort. Sådant är läget trots att såväl socialdemokratiska som borgerliga regeringar på senare år har ansträngt sig för att komma åt problemet.
Europadomstolen skapade f ö redan 2004 ett visst tryck på Sverige genom ett uppseendeväckande utslag om Caroline av Monaco. Europadomstolen använde inte det uttrycket i domen, men hävdade i princip varje medborgares ”rätt till sin bild”. Domstolen ansåg det inte godtagbart att Caroline fotograferades utan eget medgivande ens på allmän plats där hon kunde ses i helt triviala situationer: när hon handlade, när hon red på en häst.
Att helt anpassa svensk lagstiftning till en så långtgående inskränkning i yttrande- och informationsfriheten – i rätten att dokumentera det man ser och sprida informationen vidare – skulle innebära ett kraftfullt brott mot svensk rättstradition. I februari 2012 avkunnade dock Europadomstolen ytterligare två domar med likartade omständigheter, varav den ena åter handlade om Caroline av Monaco. Utfallet blev denna gång betydligt rimligare ur svenskt perspektiv. Domstolen betonar, på ett helt annat sätt den gjorde 2004, vikten av att man i nationell lag väger enskildas behov av integritet mot publicitetsintresset, d v s yttrandefriheten och andras behov av kunskap.
Vad har under tiden hänt i Sverige?
En statlig, parlamentariskt sammansatt utredning, Integritetsskyddskommittén, fick 2004 i uppdrag av regeringen (s) att ta ett helhetsgrepp om lagstiftningen till skydd för personlig integritet. Vad reformer anbelangar utmynnade den inte i mycket, men där föreslogs ändå en ny BrB-regel med förbud mot fotografering av människor på platser där ”allmänheten inte har insyn”, såvida inte ”gärningen med hänsyn till omständigheterna var försvarlig”. (SOU 2008:3.) Något generellt förbud mot spridning av integritetskränkande bilder/filmer ansåg utredarna inte befogat.
Förslaget mötte ingen större entusiasm, och småningom tillsatte den borgerliga regeringen en utredning inom justitiedepartementet, vars förslag presenterades i januari 2011. (Olovlig fotografering, Ds 2011:1.) Regeringen har deklarerat att den kommer att gå vidare i den riktning utredningen föreslår och ska presentera en lagrådsremiss eller en proposition under våren 2012.
I en följande artikel ska denna utredning granskas närmare och befinnas otjänlig som underlag för lagstiftning. Där ska också trådar knytas ihop till slutsatser om vad som bör och inte bör göras.
Anders R Olsson
