KRÖNIKA – av David Frydlinger och Malcolm Wiberg, advokater och delägare advokatfirman Lindahl
I veckan meddelades att Oliver Hart och Bengt Holmström tilldelas Riksbankens pris i ekonomisk vetenskap till Alfred Nobels minne. Tilldelningen borde i hög grad intressera jurister, framförallt såna som arbetar med kontrakt och med bolagsfrågor, eftersom de får priset för sina bidrag inom den så kallade kontraktsteorin.
”Hart och Holmström har gett vetenskapliga bidrag som hjälper oss att förstå verklighetens kontrakt och institutioner. Bidragen hjälper oss också att undvika fallgropar när vi ska utforma nya kontrakt”, skriver priskommittén.
Så vad kan vi jurister lära oss av dessa nobelpristagare? Som ofta är fallet med vetenskap så vågar vi påstå att Hart och Holmström framförallt lär oss att ställa de rätta frågorna. Grundfrågan är enkel, men fundamental: hur ska vi kunna hantera motstridiga intressen på marknaden? Detta är ju någonting som kontraktsskrivande jurister på ett eller annat sätt dagligen brottas med.
Hur ska VD-avtal skrivas så att VD:s intressen stämmer överens med arbetsgivarens? Hur ska aktieägaravtal skrivas så att aktieägarnas motstridiga intressen verkar på ett sådant sätt att det ägda bolagets värde maximeras? Hur ska outsourcingavtal skrivas så att leverantören får rätt incitament att verka för att uppnå kundens kommersiella mål?
Tyvärr har alltför många jurister ett förenklat svar på den här frågan: man skriver ner kontraktuella skyldigheter som gör så att den ena parten gör vad den andra vill och går sedan till domstol om någon trilskas. Det gäller bara att skriva en så komplett uppsättning kontraktuella skyldigheter som möjligt så är saken klar.
Det kan därför vara värt att notera att Oliver Harts teori heter incomplete contract theory. Hur vi än försöker, bevisar Hart, kommer de kontrakt vi skriver aldrig att bli kompletta. Inte minst i dagens kraftigt volatila och globala marknad är det omöjligt att förutse allt som kommer att hända under kontraktstiden och skriva ner skyldigheter för att hantera det.
Och där kontraktet är tyst kan de motstridiga intressena göra entré igen. Hur ska kontraktskrivande jurister lösa det dilemmat?
Holmström står för en del av svaret. Hans fokus ligger bland annat på hur man kan skapa samstämmiga intressen genom ekonomiska incitament, till exempel genom att belöna för uppnådda prestationer. Men Holmström visar också på svårigheterna med sådana belöningssystem.
Om det, bevisar Holmström, inte finns tillräckligt tydliga samband mellan till exempel en leverantörs eller en anställds aktiviteter och det utfall som de belönas för uppstår lätt problem. Å ena sidan kan leverantörens risker bli för höga, vilket motverkar goda prestationer. Å andra sidan kan leverantören bli belönad för ren tur, vilket får samma effekt.
Så det är svårt att lösa problemet med motstridiga intressen genom kontraktuella incitament, eftersom kontrakt alltid är inkompletta. Och det är svårt att lösa problemet med ekonomiska incitament. Och här finns såvitt vi kan se en brist i dessa nobelpristagares teorier. De kan inte riktigt lösa problemet.
Men vi ser fler och fler företag som i praktiken löser dessa problem, inte minst genom att ingå nya typer av så kallade relationsbaserade kontrakt vilka bygger verkliga partnerskap, med vägledande principer avseende till exempel lojalitet och skälighet och starka så kallade governance-strukturer för att kontinuerligt se till att relationen förblir stabil och intressena samstämmiga, trots en volatil omvärld.
Som många stora vetenskapsmän ställer Hart och Holmström de rätta frågorna utan att ha alla svaren. Förhoppningsvis kan deras nobelpris ge anledning till seriösa självreflektioner hos oss jurister om vi har verktyg för att möta de utmaningar som deras frågor ställer oss inför, och som många företag faktiskt lyckas möta i praktiken.
