DEBATT – Karin Henrikz och Anna Lie på Malmö mot Diskriminering.
I “Grundskoleelevens stödbehov”, NJA 2024 s 386, slog HD fast hur bevislättnadsregeln i diskrimineringsmål som rör diskrimineringsformen “bristande tillgänglighet” ska hanteras. Målet i sig handlade om en elev som utsatts för bristande tillgänglighet i skolan.
Efter HD-domen har det sedan kommit två hovrättsavgöranden, varav det ena från Hovrätten över Skåne och Blekinge. Trots den vägledande domen från HD hanteras inte bevisbördan korrekt i målet. Som antidiskrimineringsbyrå vill vi lyfta tre konsekvenser vi ser denna problematik leda till.
Låt oss dock först redogöra för innebörden av HD:s prejudikat. I Grundskoleelevens stödbehov placeras bevisbördan först på den som påstår diskriminering: den utsatte ska kunna visa att hen tillhör gruppen personer med funktionsnedsättning och att hen har missgynnats genom att inte försättas i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning. I det senare innefattas att hen ska bevisa att det är möjligt att genom vissa åtgärder eliminera eller reducera den inverkan som funktionsnedsättningen har i aktuell situation. Om sådant missgynnande visas, så presumeras att diskriminering har skett.
I ett andra led, måste verksamhetsutövaren, för att undgå ansvar, visa att sådana åtgärder för tillgänglighet har vidtagits som är skäliga utifrån de hänsyn som anges i diskrimineringslagen.
Det är hanteringen av det andra ledet som idag hanteras inkorrekt.
Den inkorrekta hanteringen består i att sakomständigheter prövas två gånger, för att bevisa olika saker. I domen från Hovrätten över Skåne och Blekinge ser vi detta: Först prövas omständigheterna A, B, och C för att avgöra om skolan i målet har missgynnat eleven (led 1). Samma omständigheter vägs sedan igen – men nu för bedömningen av om skolan har vidtagit skäliga åtgärder och att eleven därmed inte diskriminerats (led 2). Vid läsning av domen framstår det alltså som att omständigheter – som initialt haft en betungande verkan (d.v.s. redan vägts in i bedömningen om ett missgynnande skett eller inte) – plötsligt får befriande verkan. Ett sådant förhållningssätt går emot såväl hur domstolen ska behandla bevis- och rättsfakta i allmänhet och bevislättnadsregeln fastställd av HD i synnerhet.
Som en jämförelse: det är som att domstolen i en brottmålsdom skulle använda samma omständigheter som legat till grund för gradbestämningen av brottet en gång till, i bedömningen av straffvärdet.
Som antidiskrimineringsbyrå vill vi med anledning av detta lyfta tre konsekvenser som denna hantering av bevislättnadsregeln aktualiserar.
För det första skapar den oförutsägbarhet. Om underinstanserna inte tillämpar den struktur som HD slagit fast riskerar vi att återgå till det rättsläge som motiverade prövningstillstånd från början. Det innebär en ordning där utgången i diskrimineringsmål blir oförutsebar. Risken blir att bevislättnadsregeln urholkas och att bevisbördan i realiteten återförs till den enskilde.
För det andra leder den inkorrekta tillämpningen till otydlighet. Diskrimineringslagstiftningen är ett komplext juridiskt område där praxis behövs i förtydligande syfte. Det är inte givet att samtliga dessa mål, rätt tillämpade, hade lett till bifall. Men när domstolarna inte följer den metod som HD angett blir det omöjligt att avgöra om utgången beror på en korrekt rättstillämpning eller på en godtycklig bedömning. Det skapar en otydlighet i praxis som tvärtom, är i stort behov av förtydligad sådan.
För det tredje leder en inkorrekt tillämpning i slutändan till fortsatt diskriminering. I fallet med bristande tillgänglighet i skolan är detta särskilt allvarligt, då gruppen som utsätts är särskilt sårbar: barn med funktionsnedsättningar.
Malmö mot Diskriminering stöttar kontinuerligt vårdnadshavare till drabbade barn för att dessa ska kunna tillvarata sin rätt. I skrivande stund har vi ett samarbete med föräldranätverket Rätten till Utbildning där vi hjälper familjer att formulera ersättningsanspråk på grund av bristande tillgänglighet i skolan. Dessa familjer ska kunna lita på att jura novit curia även gäller i deras mål. Därför vill vi erinra såväl under- som överrätter om den praxis som slagits fast av HD – och att följa den.
