För att det av Finansdepartementet föreslagna undantaget ska kunna tillämpas krävs att de så kallade Teckal-kriterierna är uppfyllda. Dessa innebär att den upphandlande myndigheten måste utöva en kontroll över en annan juridisk person, som den helt eller delvis innehar eller är medlem i, som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Dessutom måste den juridiska personen utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar eller är medlem i den.
Genom det så kallade Teckal-målet har EG-domstolen fastställt innehållet i gällande rätt, det vill säga innebörden av termen ”kontrakt” i upphandlingsdirektiven, berättar Andrea Sundstrand, doktorand i offentlig rätt vid Stockholms universitet:
– En sådan tolkning, i form av de så kallade kontroll- och verksamhetskriterierna, gäller omedelbart och retroaktivt i alla medlemsländer. Regeringen har tvingats att skyndsamt lämna förslag att införa dessa kriterier i LOU, eftersom Regeringsrätten menar att kriterierna inte skulle vara tillämpliga utan lagstöd i Sverige.
Andrea Sundstrand menar att undantagsförslaget har tillkommit på grund av att Regeringsrätten feltolkat EG-domstolens rättspraxis om begreppet ”kontrakt” i de så kallade Sysav-målen, som gällde överlåtelse av avfallshanteringskontrakt.
Hon menar att förslaget egentligen bara leder Sverige tillbaka dit vi var innan Regeringsrätten meddelade sin dom i Sysav-målen:
– Det är fortfarande oklart i vilken omfattning och under vilka förutsättningar det allmänna kan köpa direkt utan konkurrensutsättning från hel- eller delägda bolag och föreningar.
Regeringen hade emellertid inget val, utan var tvungen att föreslå den nya paragrafen i LOU, eftersom svenska upphandlande myndigheter annars skulle ha en strängare reglering avseende köp från egna bolag än vad som EG-rätten föreskriver, menar Andrea Sundstrand.
– I promemorian menar regeringen att svenska aktiebolag uppfyller kontrollkriteriet, men jag är tveksam till det. Jag är även tveksam till om ett stort antal av de statliga och kommunala bolagen därutöver uppfyller verksamhetskriteriet, eftersom ett flertal av dessa inte bedriver verksamhet tillsammans eller åt de upphandlande myndigheterna.
Regeringen kommer att tillsätta en utredning för att ytterligare se över bestämmelserna om köp från egna bolag.
– Enligt min mening borde utredningen även se på alternativet att införa en ny form av offentligt aktiebolag, där kontrollkriteriet skulle kunna garanteras och sidoverksamhet inte vara tillåten. Då skulle offentlig verksamhet kunna drivas i sådana bolag, utan att riskera att köp skulle omfattas av bestämmelserna i LOU, menar Andrea Sundstrand.
Undantaget i lagen om offentlig upphandling, LOU, föreslås att träda i kraft den 1 juni 2010 för att upphävas den 1 januari 2013, då en permanent lagstiftning skulle träda i kraft.
Johanna Haddäng
johanna.haddang@dagensjuridik.se
