Problem skapas när informationen kan vara av flera slag samtidigt.
– Det händer i vissa situationer att samtliga informationsslag kan betraktas som rådgivning, även om rådgivaren inte avsett att informationen skulle uppfattas som råd, förklarar Fredric Korling.
– I en rådgivningssituation inkluderas information, marknadsföringsmaterial och eventuell försäljningsinformation, förklarar han. Det är i dessa fall inte heller nödvändigt att upprätthålla en gränsdragning mellan informationsslagen. Rådgivaren har ett ansvar för att se till att uppdragsgivaren har förstått informationen, oavsett slag, som förmedlats.
Orsakerna bakom problemen är flera. Den huvudsakliga anledningen är enligt Fredric Korling att det förekommer olika rådgivningsbegrepp i lagstiftningen som saknar definition. En annan är att likalydande rådgivningsbegrepp har använts med olika betydelser.
Samtidigt som försäljning enligt rådgivnings- och värdepappersmarknadslagen i många situationer är att bedöma som rådgivning kan en liknande situation i tillämpningen bedömas sakna rådgivningsmoment. Och medan kunden ofta förväntar sig att erhålla rådgivning kanske rådgivaren endast har för avsikt att tillhandahålla information.
– Det är svårt att på förhand avgöra om en viss typ av information eller situation är att betrakta som rådgivning eller endast som information. Att kunden inte har lagarnas begränsningar klart för sig är inte särskilt konstigt, konstaterar Fredric Korling.
Även om det ska mycket till för att marknadsföringsmaterial ska betraktas som rådgivning finns det situationer där även detta är möjligt.
Trots att problemen är svårlösta kan viss oklarhet undanröjas genom vissa åtgärder.
– En åtgärd skulle vara att man inför restriktioner i användningen av titlar som exempelvis personlig bankman och personlig rådgivare. Det är självklart att en kund som vid flertalet tillfällen erhåller information och råd från en personlig bankman har svårt att särskilja vad som är vad, förklarar Fredric Korling.
Det är ofta kundens tillit som avgör uppfattningen om rådgivningssituationen vilket således bör beaktas vid ansvarsbedömningen.
– En ytterligare och tämligen självklar lösning är att konkretisera rådgivningsbegreppen i lagstiftningen med hjälp av distinkta definitioner. Dessa definitioner är samtidigt beroende av tydliga förarbeten och i motsvarande grad tydliga föreskrifter som kompletterar lagstiftningen.
Vidare finns ett behov av en ny finansavtalslag. – Alla som kommit i kontakt med finansmarknadsregleringen vet att det är en splittrad och svåröverskådlig ordning. Men även om regleringen idag är omfattande och därför svårorienterad finns i alla fall – i jämförelse med situationen innan rådgivningslagen och MiFID-direktivet tillkom – en plattform att arbeta på.
– Man bör dessutom som ett första steg i väntan på en finansavtalslag göra lagen om finansiell rådgivning till en bakgrundslag för finansrådgivning. Lagens tillämpningsområde bör justeras så att den är tillämplig även på investeringsrådgivning. Då lagen idag ställs vid sidan av värdepappersmarknadslagen skapas nämligen oklarheter.
– Dessutom finns behovet av att dra en tydlig gräns mellan rådgivning å ena sidan och marknadsföring och försäljning å andra sidan, säger Fredric Korling som menar att det krävs ett tydligt politiskt statement som klargör att viss förmedling är ansvarsfri för rådgivaren.
– Möjligen bör all reglering framhålla att en investerare alltid måste göra en självständig värdering av informationen, oavsett om den består av rådgivning, försäljning eller marknadsföring. Inte ens Finansinspektionen eller rådgivarna själva kan i dag rimligtvis peka ut var gränserna går.
Text: Åsa Persson
asa.persson@dagensjuridik.se
