KRÖNIKA – av Ulf Lundqvist, konsult i svensk och internationell rätt
I olika skeden av förfarandet i brottmål uppmanar polis och åklagare ibland den misstänkte att förklara sig beträffande en muntlig uppgift eller ett föremål eller bevis som har återfunnits vid utredningen av brottet. Vid sidan av traditionella kriminaltekniska spår väcker den pågående digitaliseringen och teknikutvecklingen nya frågor i det avseendet och om den misstänktes rätt till en rättvis rättegång. Det innefattar även vid en prövning och beslut om administrativa sanktionsavgifter.
Före 2011 då rätten till en rättvis rättegång enligt 2 kap. 11 § st. 2 RF infördes som en absolut rättighet var rättsläget delvis ovisst rörande en så kallad förklaringsbörda för den tilltalade och betydelsen som bevis om den tilltalade förhöll sig passiv och inte hörsammade uppmaningen. I praxis förekom såväl att uteblivna och bristfälliga förklaringar lades denne till last som att så inte skedde, men tydliga principer och gränsdragningar saknades. I litteraturen finns vissa analyser och översikter vars argument trots sin ålder har styrka och bärighet också idag (Westberg, Förklaringsbörda och knölargument i brottmål – den moderne domarens vapen i kampen mot brottsligheten, JT 1992/93 s. 878; Rune, Förundersökningsprotokollet ut ur domstolsakten!, SvJT 1992 s. 152; Zeidner, Tilltalads uppgift i visst fall, SvJT 1994 s. 464).
En utgångspunkt för problemställningen om en sådan skyldighet för den misstänkte är att samhällsfördraget och svensk konstitutionell rätt vilar på regeln och principen om att den enskilde är fri. Som ett subjekt med autonomi åtnjuter hon fri- och rättigheter och fattar egna beslut som formar hennes liv och gärning. Den enskilde står således inte i »skuld« till staten eller samhället. Vid en misstanke om brott förlorar hon inte heller sitt människovärde. Motsvarande gäller för företag och deras företrädare.
RF föreskriver följdriktigt om att det krävs positivt stöd i lag av hög kvalitet för att intrång ska få ske i fri- och rättigheter. Bestämmelser om att förneka eller beröva den enskilde rättigheter finns bland annat i rättegångsbalken och brottsbalken, och ska förstås tillsammans med anslutande rättspraxis. Makten utövas under och enligt lag, som stiftas av riksdagen.
Regeln i RF om en rättvis rättegång har som ett stadgande i grundlagen företräde vid normkonflikt med annan lag och även framför Europakonventionen och dess rättspraxis. Högsta domstolen har avgett flera prejudikat om tillämpningen av 2 kap. 11 § st. 2 RF och bland annat uttalat att bestämmelsen innefattar oskyldighetspresumtionen (NJA 2023 s. 29 I och II). Den misstänkte ska således anses oskyldig till dess att skuld lagligen blivit fastställd. Enligt svensk rätt har sedan en lång tid tillbaka åklagaren bevisbördan för ansvarspåståendet och beviskravet för fällande dom är ställt utom rimligt tvivel. Den misstänkte har således ingen bevisbörda för sin inställning att vara oskyldig utan rätt att vara tyst och annars förhålla sig passiv i förfarandet.
Vid sidan av en sådan passiv rättighet i förfarandet åtnjuter den misstänkte enligt lag och rättspraxis även aktiva rättigheter, såsom att fritt efter eget beslut på olika sätt vara verksam till egen fördel och en kontradiktorisk bevisupptagning (NJA 2021 s. 970 och NJA 2024 s. 166).
Redan mot den bakgrunden råder starka tvivel om det föreligger en skyldighet för den misstänkte att förklara sig över omständigheter och bevis. Mera principiellt blir frågan följande: utgör den absoluta rättigheten i 2 kap. 11 § st. 2 RF om rätt till en rättvis rättegång positivt lagstöd om en skyldighet för den misstänkte att avstå sina passiva rättigheter och att yttra sig?
Som antytts i det föregående uppträder problemet vid muntliga uppgifter av skilda slag och från olika uppgiftslämnare bland annat när uppgifterna skiljer sig åt vid en jämförelse med vad som tidigare sagts vid förhör.
Beträffande teknikutvecklingen på området av artificiell intelligens, cybersäkerhet och yttre rymden har den som bekant resulterat i regelverk där sanktioner får beslutas. Vid befarade överträdelser av regelverken synes en principiell skillnad saknas vad gäller en skyldighet för ansvarig person att förklara sig över omständigheter och bevis vid en anklagelse för ett åsidosättande. Enligt AI-förordningen ska försvarets rättigheter beaktas fullt ut i förfarandet. Krav på ett rättsligt förfarande noteras i NJA 2017 s. 256 vilket indikerar att det ska finnas en processordning som etablerar ett regelverk, vilket ska följas vid prövning och beslut i frågan. Det villkoret synes angeläget för att undvika att den enskilde godtyckligt eller summariskt förnekas eller berövas sina fri- och rättigheter utan stöd i lag.
Vanligt förekommande är vidare att myndigheter söker relatera kriminaltekniska spår och bevis till den misstänkte och den åberopade gärningen, såsom DNA-spår och spår i cyberdomänen. Digitaliseringen av näringslivet och samhällssektorer och en snabb utveckling av starka modeller för system med artificiell intelligens visar här på ett växande behov av vägledning i rättstillämpningen generellt beträffande rätten till en rättvis rättegång, inte minst då sådana system används av myndigheterna vid genomförandet av förundersökningen.
Vid sidan av system för ansiktsigenkänning förekommer åtminstone i andra länder teknik som möjliggör att omfattande utredningsmaterial kan sovras och klassificeras för bästa underlag för åtal och fällande dom (evidence triage). För svenskt vidkommande finns både intresse för tekniken och alltjämt obesvarade frågor om bland annat objektivitet i brottsutredningen och alternativa händelseförlopp som algoritmerna nedgraderar och inte placerar i en större och mera förutsättningsfri kontext. Risk finns för en snedvriden och grumlad bild av vad som hänt.
De risker som med nödvändighet följer med ett urval av tränings- och testdata som är otillräckligt, förlegade och irrelevanta för situationen eller snedvridna upptäcks inte alltid ens av ingenjörerna vid framtagandet av modellen. Den senaste tidens uppgifter i media om mycket starka AI-modeller (till exempel Mythos) och AI-agenter som tar sig ut från sandlådor vid testförsök och via internet framgångsrikt angriper och skadar företag, väcker också starka betänkligheter om den misstänkte ska förklara sig över hur och varför tekniken har lett fel eller något har inträffat som inte bort ske. Sådan kunskap är på expertnivå och sakkunniga på området får uttala sig.
Ett känt problem i rättstillämpningen är generativ artificiell intelligens som möjliggör att bevis fabriceras, något som i praktiken är svårt att avslöja. Det är förståeligt om den misstänkte invänder att bevis med ursprung i den cyberfysiska domänen kan vara fabricerad och falsk, som då ska utredas. Det är inte en uppgift för den misstänkte att ställa till rätta eventuella fel och brister i tekniksystemen och informationshanteringen utan det ankommer på staten med dess vålds- och åtalsmonopol att tillse att förfarandet är rättssäkert, och att vad som påstås i målet är sant och underlaget fullständigt utan att något relevant har lämnats utanför.
Det står med andra ord klart att digitaliseringen och system med artificiell intelligens reser delvis nya krav på domstolarna för att förvalta parternas och allmänhetens förtroende för oberoende, opartiskhet och integritet vid prövning och beslut i rättsliga angelägenheter. Den snabba teknikutvecklingen knyter an till samhällsfördraget, och anseendet för de demokratiska institutionerna kräver i en politisk demokrati att reglerna i regeringsformen och värdegrunden för rättsordningen förverkligas i rättstillämpningen. Rättskipning handlar inte om att bevisa en moralisk överlägsenhet: det är först när de rättsliga rekvisiten bevisligen föreligger som den rättsföljd vilken rättsregeln föreskriver om inträder.
Grundlagen och svensk rätt i övrigt saknar således en rättsgrundsats om att ändamålet legitimerar medel eller metoder för att göra intrång i rättigheter vid genomförandet av förfarandet i brottmål, och än mindre legaliserar ett syfte det. Det utgjorde en ny rättsregel, som är en uppgift för riksdagen att stifta lag om. Risk som i det hänseendet bärs av den misstänkte strider mot samhällsfördraget och oskyldighetspresumtionen, och genererar därtill en obehörig informationsvinst för staten genom åklagaren. Det vore oförenligt med principen om parternas processuella likställdhet, som innefattas i rätten till en rättvis rättegång enligt stadgandet i RF (NJA 2021 s. 970 och NJA 2024 s. 166).
Tendensen är således ett mera frekvent möte mellan värdegrunden för rättsordningen och en snabb utveckling av teknik med både risker och möjligheter och därtill nya regelverk. Det rättsläge som analyserats i litteraturen för drygt 30 år sedan har förändrats rättsligt sett genom bestämmelsen om rättvis rättegång i RF och av framväxande tekniker i den fjärde industriella revolutionen och sakernas internet. En rättslig ovisshet om skyldighet för den misstänkte att i olika konstellationer förklara sig utgjorde i förekommande fall en rättslig risk att överväga i affärsanalyser, eftersom ovissheten knyter an till riskaptit och investeringsvilja.
Vägledning från Högsta domstolen om rätten till en rättvis rättegång enligt 2 kap. 11 § st. 2 RF och huruvida denna rättighet grundar en skyldighet för den misstänkte att förklara sig över uppgifter och omständigheter vore önskvärd för att bättre kunna förhålla sig till en sådan riskfaktor. Den risken har samband med non-disclosure agreements och affärshemligheter i en tid av snabb teknikutveckling där ett uthålligt och konkurrenskraftigt näringsliv och en hållbar samhällsutveckling återkopplar till samhällsfördraget och den enskildes frihet.
