av Karin Johansson, vice vd, Svenskt Näringsliv, Fredrik Östbom, Näringspolitisk chef, Almega, Catharina Elmsäter-Svärd, vd Byggföretagen, Johnny Petré, vd Installatörsföretagen Visita, Anna Wallén, näringspolitisk chef, Åsa Zetterberg, vd TechSverige, Anders Robertsson, vd Maskinentreprenörerna, Maria Rosendahl, näringspolitisk chef Teknikföretagen, Anna Grönlund, vice vd Sveriges Bussföretag, Erik Haara, vd Trä- och möbelföretagen, Ellen Einebrant, vd Återvinningsindustrierna.
Nyligen presenterade Produktivitetskommissionen sitt slutbetänkande. Ett av förslagen i utredningen är att genomföra förslagen från 2015 års Överprövningsutredning om att begränsa antalet behöriga förvaltningsrätter i upphandlingsmål till tre samt en kammarrätt. Ett steg i rätt riktning – men enligt vår uppfattning räcker inte detta.
Vi förordar att den danska modellen med en ”Klagenämnd” i stället införs i Sverige med en behörig kammarrätt, företrädesvis den i Jönköping, det vill säga en specialdomstol som ska ersätta dagens förvaltningsrätter. Högsta förvaltningsdomstolen kan därmed kopplas bort. Norge är på väg att införa motsvarande ordning och i Finland finns redan en specialdomstol som handlägger upphandlingsmål. Även andra europeiska länder har olika former av specialiseringar inom domstolsväsendet.
Offentlig upphandling är en komplex lagstiftning. Primärt är offentlig upphandling EU-rätt med 476 artiklar som tar i anspråk 907 sidor i EU:s officiella tidningar, till det kommer ett stort antal sektorspecifika lagstiftningsfiler samt en omfattande rättspraxis från EU-domstolen. Men det är också civilrätt och förvaltningsrätt. För att hantera detta krävs specialdomstolar med djup och specifik kompetens.
Ett av de övergripande målen med offentlig upphandling, enligt EU-domstolens rättspraxis, är att tillvarata leverantörernas intresse mot de upphandlande myndigheternas godtycke, det vill säga att vara en anti-korruptionslagstiftning. I Svenskt Näringslivs årliga undersökning ”Lokalt företagsklimat” är frågan om hur offentlig upphandling fungerar i kommunen den fråga som får absolut lägst betyg av de frågor som ställs, år efter år. Företagen är missnöjda med utformningen av upphandlingsdokumenten, att kraven är oproportionerliga, att upphandlingen är riktad till förmån för en leverantör, lägsta prisupphandlingar eller att det föreligger korruption. Den svenska ordningen kan därmed inte sägas uppfylla EU:s målsättningar och förändring behövs. Det är viktigt att sådana problem på ett effektivt och tillförlitligt sätt kan prövas rättsligt.
Upphandlingsmål utgör enbart cirka två procent av förvaltningsrätternas inkomna mål, vilket medför att någon större vana att hantera måltypen inte finns på alla förvaltningsrätter. Förvaltningsdomstolarnas kompetens vad avser offentlig upphandling är därför generellt sett för låg och det förekommer feldömda mål. Man kan ibland få uppfattningen att domstolen bedriver tendentiös domstolsskrivning till förmån för de den ena partnern. Förvaltningsrätterna har även extensivt tolkat praxis från Högsta förvaltningsdomstolen avseende anbudsgivarnas skyldighet att påtala brister under anbudstidens gång för att över huvud taget ha talerätt. Detta medför att många överklaganden aldrig ens tas upp till prövning i sak. Vi vill påstå att leverantörerna alltmer saknar rättssäkerhet eftersom det inte är möjligt att förutse utgången av ett mål. Att få frågan prövad i domstol om huruvida ett krav är oproportionerligt eller rimligt är idag näst intill omöjligt. Snart sagt den enda fråga som domstolarna behandlar är huruvida vinnande leverantör uppfyller alla obligatoriska krav eller inte. I endast sju procent av alla överprövningar vinner leverantören framgång, för ett decennium sedan var siffran 25–30 procent.
Högsta förvaltningsdomstolen har inte avgjort ett enda upphandlingsrättsligt mål de senaste två åren, trots att det finns många frågor som skulle behöva prövas och rättspraxis skapas. Kammarrättspraxisen är spretande och någon tydlig vägledning går inte att hämta från dessa. Utgången i förvaltningsrätterna är många gånger helt oförutsebar.
Vi vill, precis som Produktivitetskommissionen, skapa en effektiv offentlig upphandling. En viktig del av detta är ett rättssystem som ger vägledning i de juridiskt intressanta och relevanta frågeställningarna. Detta skulle leda till att antalet mål i domstol minskar eftersom rättspraxisen skulle vara tydligare. Detta vinner alla på!
