DEBATT – av Thomas Olsson, advokat, Filip Rydin , advokat, Max Ahlgren, advokat, Johan Grahn, advokat och Alparslan Tügel, advokat.
EU-domstolens förhandsbesked om tillåtligheten av Encro-chattar som bevisning visar att de invändningar som framförts i de svenska brottmålsprocesserna varit synnerligen relevanta. Och domen visar även att det sätt som domstolarna avvisat dem på med hänvisning till principen om fri bevisprövning utgjort en felaktig rättstillämpning.
Den 30 april 2024 meddelade EU-domstolen ett förhandsbesked i mål nr C-670-22. Det var den tyska domstolen Landgericht Berlin som ställt ett antal frågor rörande tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/14/EU av den 3 april 2014 om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området och likvärdighets- och effektivitetsprinciperna.
Det som föranlett den tyska domstolens begäran om ett förhandsbesked var det faktum att de franska myndigheterna, tillsammans med de nederländska, infiltrerat kommunikationstjänsten EncroChat och därvid, utan bistånd från de tyska myndigheterna, inhämtat information från enskilda användare som befann sig på tyskt territorium. Enligt den tyska domstolens uppfattningen väckte förfarandet en del frågor om tillämpningen av EU-rätten och tillåtligheten av bevisningen.
I en svensk kontext kan domen framstå som lite lätt anakronistisk. I Sverige har vi redan dömt ut tusentals fängelseår på grundval av information från EncroChat. Och alla invändningar har enkelt avvisats av domstolarna med hänvisning till principen om fri bevisprövning.
Inom parentes kan nämnas att de svenska domstolarna vanligtvis bara behövde ett par tre dagar på sig för att avfärda invändningarna med hänvisning till principen om fri bevisprövning, medan EU-domstolen beslutade att handlägga ärendet skyndsamt och meddelade dom efter ett och ett halvt år.
Artikel 31 i direktivet 2014/41/EU om en europeisk utredningsorder
EU-domstolen delade in den tyska domstolens frågor i fem grupper, varav den fjärde gruppen avsåg tolkningen av artikel 31 i direktivet 2014/41/EU (domen p. 41).
EU-domstolen konstaterar inledningsvis att artikel 31 föreskriver en skyldighet för den stat som infiltrerar en terminalutrustning i syfte att inhämta trafik-, lokaliserings- och kommunikationsuppgifter att anmäla förfarandet till den behöriga myndigheten i den stat där avlyssningsmålet befinner sig (p. 119). Därefter prövar EU-domstolen frågan om syftet med anmälningsplikten.
Först konstaterar EU-domstolen att förfarandet med avlyssning utan tekniskt bistånd från den medlemsstat där den avlyssnade befinner sig inte är föremål för en europeisk utredningsorder (EUO) (p. 121). Frågan om ömsesidigt erkännande av den verkställande statens beslut om inhämtning av informationen vid utfärdandet av en EUO gäller således inte i denna situation. I stället föreskriver artikel 31 att anmälningsplikten ger den behöriga myndigheten en möjlighet att pröva om förfarandet skulle vara tillåtet i ett liknande inhemskt förfarande (p. 123)
Därefter fastställer EU-domstolen att syftet med artikel 31 är att säkerställa medlemsstaternas suveränitet och att säkerställa att den skyddsnivå som garanteras i en medlemsstat i fråga om avlyssning av telekommunikation inte äventyras, men även att skydda de rättigheter som en person har i medlemsstaten som berörs av åtgärden (p. 124).
The Swedish way
EU-domstolens bedömning ligger helt i linje med de invändningar som framfördes av försvaret i de svenska ärendena.
Artikel 31 i direktivet 2014/41/EU, som implementerats i 4 kap. 13 – 16 §§ lagen om en europeisk utredningsorder (LEUO), medför en skyldighet för den inhemska domstolen att garantera den enskilda individen de rättigheter som föreskrivs i inhemsk lag. Den prövningen följer av respekten för staternas suveränitet.
Med den utgångspunkten kan konstateras att den svenska domstolen ska sedan pröva om förfarandet, d.v.s inhämtningen av information från EncroChat, är tillåtet enligt svensk lag i ett inhemskt ärende (4 kap. 14 § LEUO). Om förfarandet inte är tillåtet enligt svensk lag, får domstolen meddela att åtgärden inte får genomföras.
Vid en sådan prövning har det ålegat domstolen att tillämpa 17 § lagen om hemlig dataavläsning som föreskriver att uppgifter som inhämtats utan tillstånd från rätten inte användas i en brottsutredning till nackdel för den som omfattas av åtgärden eller för någon annan som uppgifterna avser.
De svenska domstolarna valde dock att bortse från den begränsningen i den fria bevisprövningen som svensk lag föreskriver genom att argumentera för att utfärdandet av en europeisk utredningsorder på något sätt prekluderade alla invändningar, och fick principen om fri bevisprövning att återuppstå i någon sorts absolut form. I EU-domstolens dom underkänns det resonemanget i grunden, eftersom reglerna om utfärdandet en europeisk utredningsorder inte är tillämpliga vid prövningen av artikel 31 i direktiv 2014/41/EU (p. 121.).
Slutsatser
Den närmast liggande slutsatsen är att de svenska domstolarna inte sett det som angeläget att beakta den svenska suveräniteten och därmed inte heller de rättigheter som svensk lag tillskriver individen. EU-regleringen och den svenska lagstiftningen föreskriver en skyldighet för domstolarna att pröva hur informationen från EncroChat inhämtats, och försvaret lyfte fram den skyldigheten, men domstolarna avstod, till skillnad från sina tyska kollegor, genom att hänvisa till principen om fri bevisprövning.
EU-domstolens förhandsbesked visar att de svenska domstolarnas hantering av frågan om tillåtligheten av Encro-bevisningen strider mot unionsrätten och inte överensstämmer med hur EU-domstolen ser på skyddet för individens rättigheter. Enkelt uttryckt: EU-domstolen säger att artikel 31 i direktiv 2014/41/EU ålägger de inhemska domstolarna att garantera individens rättigheter enligt inhemsk lag, medan de svenska domstolarna bortsåg från den skyldigheten.
Frågan är nu om domstolarnas rättstillämpning kan anses uppenbarligen felaktig, men i avvaktan på det svaret kan vi konstatera, att om de svenska domstolarna önskar se sig som en garant för individens grundläggande rättigheter, har de en väldigt lång väg att vandra.
