I ett tillsynsbeslut från Konkurrensverket kritiserades 14 skånska kommuner för att ha genomfört en otillåten direktupphandling, men någon ytterligare påföljd aktualiserades inte. Förvaltningsrätten ansåg att beslutet var överklagbart medan kammarrätten gjorde den motsatta bedömningen.
Högsta förvaltningsdomstolen ska nu pröva om beslutet kan överklagas.
Konkurrensverket beslutade i juli 2022 att rikta kritik mot 14 kommuner i Skåne, som gemensamt äger Sydskånes avfallsaktiebolag. Som skäl för beslutet angavs att kommunerna hade tillämpat undantaget för intern upphandling i lagen om offentlig upphandling, LOU, utan att ha rätt till det. Det var därför fråga om en otillåten direktupphandling. Kommunerna kritiserades även för att inte ha uppfyllt lagens dokumentationsplikt.
Kommunerna överklagade beslutet till Förvaltningsrätten i Stockholm, som avslog överklagandet. Därefter vände sig kommunerna till Kammarrätten i Stockholm och yrkade att tillsynsbeslutet skulle upphävas.
Kan få rättsliga följder i framtiden
Kammarrätten tog först ställning till om de överklagade beslutet över huvud taget var överklagbara. Eftersom LOU saknar bestämmelser om tillsynsbesluts överklagbarhet var domstolen hänvisad till att tillämpa överklagandebestämmelsen i 41 § förvaltningslagen.
Enligt bestämmelsens ordalydelse får ett beslut överklagas om det kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt. I detta krav ligger att beslutet ska vara handlingsdirigerande. Det är alltså uttalandets syfte och innehåll – inte formen – som är avgörande.
I rättsfallet HFD 2018 ref. 71 ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att Konkurrensverkets tillsynsbeslut var överklagbart. I beslutet hade verket angett att kommunerna inte fick köpa de aktuella tjänsterna utan annonsering samt att myndigheten förväntade sig att kommunerna vidtog rättelse.
Av de aktuella beslutet framgår att Konkurrensverket förväntar sig att kommunernas framtida anskaffningar från bolaget sker i enlighet med LOU. Det anges att beslutet inte innebär ett förbud eller föreläggande. Samtidigt stadgas att beslutet kan få rättsliga följder i framtiden, exempelvis om beteendet upprepas och det blir aktuellt med upphandlingsskadeavgift.
Nu prövar HFD
Kammarrätten konstaterade att beslutet inte innehåller något förbud eller föreläggande eller någon annan sanktion. Den omständigheten att beslutet kan få betydelse vid en framtida upphandlingsskadeavgift i ett helt separat ärende saknade enligt domstolen betydelse eftersom tillsynsbeslutet inte får positiv rättskraft.
Konkurrensverkets beslut var alltså inte överklagbara, vilket fick till följd att förvaltningsrättens dom upphävdes.
Högsta förvaltningsdomstolen har nu meddelat prövningstillstånd i målet. Frågan som intresserar domstolen är om Konkurrensverkets tillsynsbeslut är överklagbart. (Blendow Lexnova)
