DEBATT – av Robert Klackenborn, Advokat på Ejder Advokatbyrå.
Kära läsare. I den här artikeln kommer jag att behandla rätten till tystnad från två perspektiv. Inledningsvis frågan om rättslägets otydlighet. Sedan frågan om varför det är en dålig idé att tillmäta tystnad någon betydelse, dels utifrån eventuellt felaktiga uppfattningar om den mänskliga naturen, dels utifrån utvecklingen av försvar som disciplin.
Rätten till en rättvis rättegång ges delvis uttryck i artikel 6.1 i Europakonventionen, som bl.a. innehåller principen att den som är misstänkt för ett brott inte ska behöva bidra till utredningen eller bevisningen i målet genom att göra medgivanden eller tillhandahålla belastande material. Sammanfattningsvis kallas rättigheten som uttrycks ovan för ”rätten att inte belasta sig själv”.
Rätten att inte belasta sig är dock komplicerad. Dels så har Europadomstolen tydliggjort att tystnad kan tala till ens nackdel vid bevisvärderingen, se tex målet John Murray mot Storbritannien. Europadomstolen uttalade i nyss nämnda mål att om åklagaren har lagt fram så stark bevisning att den kräver en förklaring som den misstänkte borde kunna lämna, kan tystnaden tillmätas ett bevisvärde. I sammanhanget bör nämnas att Europadomstolen betonade vid flera tillfället i den aktuella domen att den misstänkte blivit informerad om att hans tystnad kunde användas mot honom. Sådan information lämnas generellt inte i Sverige.
När det gäller Svensk praxis så är den inbördes svårförenlig. Ofta hävdas balkongmålet som anledning till att den tilltalades uppgifter, eller brist därav, inte ens ska bedömas före åtalet är styrkt (jfr nyss nämnda falls p. 23). Min uppfattning är dock att denna prövningsordning inte är lika självklar som vissa hävdar. Jag menar att ordningen som nu har blivit en processuell sanning, enligt HD:s explicita uttryck (i p. 22), enbart är ett exempel på en prövningsordning.
När det gäller hovrättspraxis kan RH 2008:54 nämnas. I fallet förhanden fördes mycket besvärande bevisning mot den tilltalade ”L.J.”, som valde att inte yttra sig från misstanke till dom. Hovrätten menade att den tilltalades tystnad inte skulle tillmätas bevisverkan vid bedömningen om han har handlat på det sätt som åklagaren påstått.
Sedan kan situationen där invändningar, tex om nödvärn, lämnas i sena skeden nämnas. I detta sammanhang tänker jag tex på på Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål B 904-21 från 2021-10-11, som handlade om en nödvärnsinvändning vilken lämnades först i tingsrätten. Den tilltalade blev frikänd i tingsrätten och fälld i hovrätten, som menade följande:
”[Den tilltalade] har först under huvudförhandlingen vid tingsrätten, ungefär åtta månader efter händelsen, och inte i något av de polisförhör som hållits med honom under förundersökningen, berättat att det i själva verket var [målsäganden] som attackerade honom med en kniv. Den förklaring han har lämnat till varför han har ändrat sina uppgifter på det sättet är inte trovärdig”.
I fallet närmast ovan har alltså att gå från tystnad till förklaring ansetts vara anhängig en tillräckligt bra förklaring till att den inte lämnats tidigare. Därför blev rätten till tystnad åtminstone indirekt kringskuren.
Citatet närmast ovan kan i sin tur jämföras med Högsta domstolens mål B 4663-16, där följande sägs:
”Det förhållandet att den tilltalade kan konstateras i något avseende ha lämnat medvetet felaktiga uppgifter kan i princip inte tillmätas värde som bevisning till stöd för att åklagarens påstående är riktigt. Först om åklagarens bevisning är tillräcklig ska den tilltalades berättelse och bevisningen som stöder denna värderas som motbevisning till det som lagts henne eller honom till last”.
Frågan om tystnadens betydelse är alltså inte på något vis klar. Att påstå annat är oärligt.
Fast vid sidan om frågan om förklaringsbördans eventuella existens i svensk rätt eller om, och i sådant fall i vilket skede, tystnad kan tillmätas värde – så menar jag att en fråga har blivit försummad. Jag tänker då på den mest grundläggande frågan: Är det ens fördelaktigt att ha en ordning där tystnad tillmäts värde?
En ordning där det är ett obligatorium att förklara sig skulle nödvändigtvis medföra att utredningarna blir mer omfattande, eftersom alla utsagor från den misstänkte måste utredas. Nyss nämnda obligatorium skulle även innebära att det skapades ett incitament att ljuga, vilket jag menar är en kontraindikation för det eventuella obligatoriets processekonomiska tjänlighet.
När det gäller frågeställningen ovan så menar jag även att man inte heller kan bortse från risken för bias. För vad tänker man när man hör att någon ”genomgående har avböjt att yttra sig”. Man tänker att personen ifråga är skyldig. I viss mån tror jag att föreställningen om tystnad som bevis för skuld är populärkulturellt förstärkt. Härvidlag tänker jag på tropen där den organiserade brottslingen ler i mjugg samtidigt som hen uttalar ”inga kommentarer”. Fast detta är enbart spekulationer från min sida, vilket osökt för mig till frågan om rättens spekulationer om mänskligt beteende.
Från Hovrätten över Skåne och Blekinges dom ovan så skulle man kunna tro att människan har en inre drift att säga sanningen så snart som möjligt. Fast även om det vore på nyss nämnda vis så har vi, i och med vår nuvarande rättsordning, satt den sanningen ur spel. Detta i och med att advokater finns. Eftersom advokater är viktiga rättsaktörer har vi anledning att reflektera över advokatens uppdrag, vilket enligt min uppfattning är att verka för att klientens sanning ska manifesteras i rättsföljden.
Om jag, som försvarare, utgår från att min klient är oskyldig och att åklagarens bevisning är undermålig – så menar jag att det närmast vore tjänstefel att rekommendera annat än att klienten utnyttjar sin rätt att inte medverka till utredningen. Detta utifrån principen om att inte gunga båten. Annat vore icke-optimal taktik och även i strid med rättsordningens intresse av att processmaterialet begränsas.
På grund av det ovan sagda menar jag att underrätterna ska vara försiktiga med att låta tystnad tillmätas värde, åtminstone tills HD reder ut den nuvarande praxisen. Jag menar även att det är processekonomiskt osunt att avtvinga en utsaga, såväl som att det generellt är orimligt att tillmäta tystnad något bevisvärde.
