Inom ramen för en svavelosande straffpredikan anklagar Jesus sin tids skriftlärda och fariséer för bristande sinne för proportioner. Nitälskan för formella detaljer gör dem till ”blinda ledare som silar mygg men sväljer kameler” (Matt. 23:24). Uttrycket syftar på bruket att sila vin genom ett tygstycke för att på det sättet avskilja orena smådjur och insekter.
Våra dagars svenska författningspolitiker och författningsjurister är förvisso inga skrymtare. Bara på en punkt – men en viktig sådan – kvalificerar de för den karaktäristiken. Jag syftar på idén om att vare sig kunna, vilja eller behöva normpröva unionsrätten. Om detta handlar mitt bidrag till Svea Hovrätt 400 år. Vad jag hävdar är i korthet följande:
Huruvida domstolar och myndigheter är skyldiga att åsidosätta lagar och bestämmelser som inte är förenliga med våra grundlagar ansågs länge inte behöva formaliseras. Så sent som vid beslutet om 1974 års regeringsform togs denna möjlighet för given.
Några år senare föreslog den så kallade fri- och rättighetsutredningen att möjligheten skulle fästas på papper. På det sättet tillkom det så kallade uppenbarhetsrekvisitet. Från 1980 angav regeringsformen att bara om ”felet” var ”uppenbart” skulle domstolar och myndigheter vara skyldiga att bortse från vad riksdag och regering hade beslutat.
Trettio år senare enades partierna om en alternativ formulering av sagda förbehåll. Vid domstolars och myndigheters normprövning skulle ”särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag” (RF 11:14 och 12:10).
Detta är vad jag menar med att sila mygg. Vad som är kamelen i sammanhanget är hur författningspolitiker och författningsjurister motiverar att unionsrätten är undantagen. Hur kan denna anses mindre utmanande än internt tillkomna lagar och föreskrifter?
Argumentet mot normprövning också av unionsrätten formulerades hösten 1993 när partierna kompromissade om medlemskapets konstitutionella innebörd. På våren det året hade frågan varit ställd på sin spets. Borde en ”plattläggningsparagraf” om unionsrättens principiella företräde inleda regeringsformen? Eller borde det uppräknat framgå vilka befogenheter som faktiskt hade överlämnats och vilka som riksdagen hade förbehållit sig?
Genom ett alexanderhugg sopade ja-partierna – ett år före 1994 års folkomröstning – undan båda alternativen. Poängen sades i stället vara att Sverige som medlemsland inte befann sig inom utan vid sidan av unionen som rättsordning betraktad. Såsom genom ett trollslag försvann därmed problemet om hur unionsmedlemskapet skulle till vardags hanteras.
Om en regel i en förordning eller ett direktiv från svensk sida framstår som konstitutionellt oacceptabel, bör enligt utskottet den svenska hållningen inte vara att tala om en konflikt mellan EG-rätt och nationell rätt. Vad frågan i stället bör gälla är om EG-organet haft rätt att med verkan för Sverige fatta ett sådant beslut som det fattat. Ligger med andra ord den beslutade rättsakten inom det område där beslutanderätten överlåtits? Blir svaret att den ligger utanför detta område, är den inte giltig EG-rätt i Sverige (KU 1993/94:21, s. 29).
Denna hastigt introducerade åtskillnadsdoktrin gjorde att folkomröstningen om medlemskap inte stördes av någon författningsjuridisk debatt. Samma grundläggande idé om åtskillnad hjälpte partierna att undgå politiskt besvärande diskussion om grundlagsenligheten av de fördragsändringar som riksdagen godkände 2002 och 2007 – liksom att behöva aktualisera frågan inom ramen för 2010 års översyn av regeringsformen.
Doktrinen tillkom som en politisk nödlösning. Inför folkomröstningen önskade ja-partierna tona ned den praktiska betydelsen. Det åstadkoms genom att enbart nämna reglerna för befogenhetsöverlåtelse (RF 10:6). Frågan om normprövning av unionsrätten mörkades. De båda rättsordningarna antogs hävda sina anspråk utan något inbördes förhållande.
Det enda som tillfördes 2010 var en mening om att ”Sverige är medlem av Europeiska unionen” (RF 1:10). Lika litet som tidigare går det ur denna upplysning att utläsa någon anvisning om hur domstolar och myndigheter praktiskt bör förhålla sig till rättsanspråk som inte harmonierar. Praxis antas komma att besvara den frågan.
Troskyldigt tolkad är åtskillnadsdoktrinen en lära om att unionsdomstolen ensam avgör vad som ligger utanför och innanför det överlåtna beslutsområdet. Detta anspråk på företräde har våra författningspolitiker och författningsjurister underlåtit att ifrågasätta – trots vad doktrinen säger om att unionsrätten inte är överordnad utan sidoordnad. Mer logiskt hade varit att säga att i så fall rör sig om en tvist mellan två likställda parter.
Det enda undantaget från denna undfallenhet är den diskussion om behövlig motspänstighet som förs i Yttrandefrihetsgrundlagskommitténs slutbetänkande. Valet antas där stå mellan att anpassa den svenska regleringen av yttrandefriheten i relation till unionsrätten genom ny grundlagstext eller genom att hålla fast vid den ordning som följer av tryckfrihetsförordningen (SOU 2012:55, s. 287 ff).
Lissabonfördragets förhistoria liksom följderna av finanskrisen gör det föga troligt att den skriftliga utformningen av fördragen någonsin mera kommer att ändras. Kravet att ländernas parlamentariska majoriteter ska vara helt samstämda gör detta osannolikt.
Bördan av att undan för undan ompröva praxis i fråga om berättigade undantag från fri rörlighet, budgetbalans och andra påbjudna rättesnören kommer därmed mer och mer att få bäras av ländernas vardagligt verksamma domstolar, myndigheter och förtroendevalda.
Allt oftare kommer en grundläggande omdömes- och attitydfråga därigenom att ställas på sin spets. Är uppgiften att medgörligt genomföra vad unionsorganen önskar? Eller är den att utifrån svenska intressen motspänstigt förhandla om en för båda godtagbar lösning?
Den praktiska rättsfrågan kommer med andra ord alltmer att gälla hur mycket olika ländernas samhällsorganisation ska tillåtas vara olika utan att kränka principen om fri rörlighet för varor, kapital, tjänster och arbete.
Mot varandra står två hundsynpunkter. Å ena sidan önskar svenska folket en gemensam marknad – i varierande grad tolkad som enhetliga bestämmelser och som icke-diskriminering. Å andra sidan är svenska folket angeläget om yttrandefrihet, föreningsfrihet, sociala rättigheter och utrymme att kunna välja sin egen samhällsorganisation.
När generalklausulen om fri rörlighet ska tolkas – som en strävan till enhetlighet eller som en vilja till icke-diskriminering – behöver domstolar, myndigheter och vardagligt verksamma förtroendevalda ha stöd av att kunna normpröva unionsrätten mot svensk grundlag. Denna möjlighet tror jag är vad som mer och mer kommer att behövas som styrkebälte i tvister om vad som är den rätta tolkningen av generalklausulen.
Alexanderhugget 1993 var i det perspektivet en alltför hastigt tillkommen nödlösning. Utan normprövning också av unionsrätten kommer våra förtroendevalda och opinionsbildare inte i längden att kunna motivera unionsmedlemskapet. Ty vad saken ytterst gäller är den folkligt fullt begripliga principen om grundlagsenlighet. Hur kan Sverige vara ett eget land med egna grundlagar om dessa inte kan begagnas för att ifrågasätta även europeiska rättsanspråk?
Denna tema-artikel är ett bearbetat utdrag från jubileumsboken ”Svea Hovrätt 400 år” (Norstedts Juridik).
Dagens Juridik kommer under året att uppmärksamma Svea hovrätts jubileum genom att varje vecka publicera ett utdrag ur jubileumsboken där ett stort antal namnkunniga författare från det svenska rättsväsendet medverkar.
Publiceringen sker i samarbete med författarna, förlaget och Svea hovrätt.
