DEBATT – av Anna Hovstadius och Sarah Ek, biträdande jurister vid Hannes Snellman
Covid-19 har medfört konsekvenser inom i stort sett alla rättsområden – konkurrensrätten och konkurrensmyndigheters prövning av företagskoncentrationer är inget undantag. Med anledning av pandemin står världens konkurrensmyndigheter inför praktiska begräsningar som kan leda till försenade handläggningstider, vilket i sin tur kan medföra osäkerhet för parterna i en företagskoncentration. Nedan följer en kort sammanfattning av rättsläget och vad företag, som antingen står inför att genomföra en anmälningspliktig företagskoncentration eller som redan har lämnat in en anmälan, bör beakta med anledning av det rådande läget.
Covid-19 har påverkat verksamheten hos konkurrensmyndigheter världen över och myndigheterna publicerar kontinuerligt uppdateringar om hur de hanterar situationen. Den 16 mars uppmanade EU-kommissionen företag som planerar att anmäla en koncentration att avvakta med anmälan tills vidare. Ett fåtal anmälningar har accepterats därefter. Dessa anmälningar gäller däremot sannolikt koncentrationer som inte har föranlett någon marknadsundersökning, alternativt koncentrationer som föregåtts av längre förhandskontakter. I Honduras, Hong Kong, Malaysia, Mexiko, Moldavien, Peru, Filippinerna och El Salvador har verksamheten hos myndigheterna helt eller delvis upphört, antingen tillfälligt eller tillsvidare. Vidare har flera myndigheter, bland annat i Danmark, Nya Zeeland och Australien, meddelat att tidsfrister för kontroll av koncentrationer kan komma att förlängas. I USA har den federala handelskommissionen (FTC) meddelat att förseningar kan komma att ske och har, likt EU-kommissionen, uppmanat företag som planerar att anmäla en koncentration att avvakta med anmälan tills vidare. I Sverige har Konkurrensverket meddelat att verksamheten kommer att bedrivas som vanligt men med de praktiska begränsningar som kan följa av den rådande situationen.
En bidragande faktor till försenade handläggningstider är att Covid-19 försvårar konkurrensmyndigheters arbete med att inhämta information från andra marknadsaktörer, exempelvis kunder, konkurrenter och leverantörer, avseende hur marknaden kan komma att påverkas av en föreslagen koncentration. Vidare har Kommissionen meddelat att tillgången till databaser och informationsdelning inom myndigheten kan försvåras av att personalen arbetar hemifrån. Dessutom kan vissa konkurrensmyndigheter uppleva begränsningar med anledning av deras IT-infrastruktur under tiden som arbetet sker på distans, vilket bland annat kan medföra svårigheter för personalen att koordinera utredningar. Det kan i sin tur bidra till att processen fördröjs.
Företag som planerar att anmäla en koncentration till EU-kommissionen bör avvakta med att lämna in anmälan. Företag som enbart behöver anmäla en koncentration till Konkurrensverket bör kunna utgå från att en fullständig anmälan accepteras men att handläggningstiderna kan fördröjas.
Företag som redan har anmält en koncentration till Konkurrensverket bör kunna utgå från att fristerna för prövningen alltjämt gäller och att Konkurrensverket därmed meddelar beslut om att antingen godkänna koncentrationen eller inleda en fördjupad undersökning före utgången av den inledande 25-dagarsfristen i fas 1. Samma utgångspunkt bör gälla vid anmälningar till EU-kommissionen om granskningen har nått slutskedet av fas 1. Om EU-kommissionen nyligen inlett fas 1 är det dock möjligt att ett uppehåll kommer att göras i prövningen. Parterna kan som alternativ uppmanas att återkalla sin anmälan och anmäla på nytt när läget har förbättrats och det bedöms att en fullgod prövning kan genomföras.
För att minimera kommersiella risker som följer av en fördröjd prövning bör parterna beakta följande:
· Företag som planerar att genomföra en koncentration bör överväga att initiera förhandskontakter med aktuell konkurrensmyndighet, dels för att säkerställa att anmälan blir fullständig, dels för att bidra till en effektiv prövning och minimera eventuella förseningar.
· Eventuella villkor om myndighetsgodkännande i överlåtelseavtalet bör beakta risken för att konkurrensmyndighetens prövning drar ut på tiden. Observera dock att ett sådant villkor kan komma att påverka andra överenskommelser i samband med koncentrationen, exempelvis villkor för eventuella finansieringslösningar.
· Om en part i en koncentration inte har följt ett åläggande från Konkurrensverket om att tillhandahålla viss information som behövs för prövningen får myndigheten tillfälligt stoppa tidsfristen (”stoppa klockan”). Att åläggandet inte följts kan exempelvis bestå i att den begärda informationen inte har lämnats in, lämnats in för sent eller är ofullständig. En part kan begära att tidsfristen stoppas om den någorlunda konkret kan redogöra för vilken information den avser att ta fram och på vilket sätt denna information förväntas leda till att koncentrationen kan lämnas utan åtgärd under fas 1.
· Enligt konkurrenslagen och EU:s koncentrationsförordning får en anmälningspliktig koncentration inte genomföras innan den har godkänts (s.k. stand still-obligation). Respektive konkurrensmyndighet kan dock, på begäran, meddela dispens från detta krav under tiden som anmälan handläggs. I bedömningen väger myndigheterna effekterna av beviljad dispens mot de konkurrenshämmande effekter som koncentrationen kan medföra. I en tid där hotet mot världsekonomin och marknaders stabilitet är starkt är det av vikt att transaktioner fortfarande genomförs. Det är möjligt att strävan efter ekonomisk stabilitet skulle kunna kompensera för eventuella konkurrenshämmande effekter. Bedömningen måste dock baseras på omständigheterna i varje enskilt fall.
Covid-19 kommer onekligen att påverka konkurrensmyndigheters arbete framöver. Redan före krisen krävde framförallt komplexa koncentrationer avsevärda förberedelser innan en anmälan lämnades in till berörda konkurrensmyndigheter. I förberedelserna måste nu även hänsyn till Covid-19 vägas in, såväl för komplexa koncentrationer som för koncentrationer av enklare karaktär där handläggningstiden typiskt sett är relativt kort.
