REPLIK – av Ulf Lundqvist, jur. dr och docent i processrätt
Alla rättegångar i brottmål avser en prövning av skuld och ansvar för en påstådd historisk händelse (bevisvärdering), inte huruvida en statistiskt sett möjlig situation kan komma att föreligga vid en senare framtida tidpunkt (prognos). Bevisvärderingen sker utan inskränkande normer i författning, men får inte vara godtycklig: prövningen ska vara objektiv, vila på rationella grunder och vara förenlig med vetenskap och beprövad erfarenhet, och därtill utförligt redovisas i domskälen.
Under decennier efter införandet av nya RB den 1 januari 1948 har en livlig och omfattande vetenskaplig debatt förts i de nordiska länderna om hur fri bevisvärdering bör förstås och tillämpas. I grunden handlar det om att motverka en godtycklig eller uppenbart oriktig bevisvärdering som äventyrar den enskildes rättsskydd mot en statsmakt som är godtycklig, maktfullkomlig och auktoritär.
Över åren har i huvudsak två fåror bildats i den vetenskapliga litteraturen, nämligen bevisvärdemetoden (t.ex. Ekelöf) och bevistemametoden (t.ex. Lindell), vilka båda metoder har för och nackdelar. Ibland har torgförts nya förslag, men har då inte avsett juridisk bevisvärdering utan utgjort en modell för ett beslutsfattande (Diesen). Kritik har riktats mot vardera metoden, och rörande
matematiska formler kan här noteras bl.a. Lindblom i SvJT 1977 och hans recension av Stenings avhandling, Zeidner i SvJT 1992 om sam- och motverkande bevis och instabila utfall vid kombinationer av dessa, och inte minst Tribe i Harvard Law Review 1971. Listan av vetenskaplig litteratur på området kan göras mycket lång.
Högsta domstolen har i sin praxis successivt inkorporerat framsteg på det vetenskapliga området och avgett vägledning rörande bevisvärderingen (t.ex. NJA 1992 s. 446 om vittnespsykologer och 2003 s. 591 om DNA-bevis). Frågor om kontamination av spår vid säkring eller granskning, förväxling och irrationella anledningar till att fynd gjorts på en viss plats har prövats även av Europadomstolen, som i flera rättsfall analyserat godtycklig eller uppenbart oriktig bevisvärdering som en kränkning av artikel 1 och artikel 6 i Europakonventionen.
Av artikel 1 framgår skyldigheten för staten och dess myndigheter och domstolar och deras respektive företrädare att avstå från intrång i rättigheter när laga skäl saknas för det. Hit ansluter reglerna i 2:11 st.2 regeringsformen, och NJA 2013 s. 746 ger vid handen att resning får beviljas för att avbryta en pågående rättighetskränkning även om villkoren för resning inte är helt tillgodosedda. Det handlar då om rätten för den misstänkte att anses oskyldig till dess att hans eller hennes skuld blivit lagligen fastställd, vilken för övrigt är både individuell och personlig.
Orsaken till en felaktig eller uppenbart oriktig bevisvärdering som medför en tillämpning av Europakonventionen eller reglerna om resning till förmån för den dömde är många och av skiftande slag (Lundqvist, Om prövningstillstånd i Högsta domstolen vid godtycklig eller uppenbart oriktig bevisvärdering i brottmål, 2019).
Mot denna bakgrund vilar det en sträng förpliktelse och tungt ansvar på den som avser att tillföra något nytt eller utveckla principer och tankegångar i svensk bevisrätt som redan är grundligt tröskade av professorer i juridik, erfarna domare, filosofer och andra. Nämnas bör även internationella åtaganden om mänskliga rättigheter och grundlagens bestämmelser på området där saklighet och
opartiskhet särskilt betonas.
Det ämnesval som Ahlstrand & Bring gjort är således lika intressant som svårt att bemästra. Syftet med artikeln är inte direkt uttalat, men argumentationen går ut på att åstadkomma fler fällande domar i brottmål. Författarna anser att advokater och domare saknar kompetens och tid att rätt förstå
betydelsen av tekniska bevis, och att det bland dessa finns ett motstånd mot att väga samman bevis.
Därför lanseras en för svensk rätt helt ny modell för bevisvärdering för att korrekt förklara hur en sammanvägning av flera bevis vardera med ett lågt bevisvärde ska ske.
Emellertid saknas uttryckliga eller specifika frågeställningar och delfrågor, och texten löper dessvärre utan närmare struktur och fokus för att efter en stund ge plats åt en introduktion av egna experiment och resultatet från genomförandet av en fingerad bevisvärdering. När NFC angrips för att deras skala
kan vara vilseledande för domstolarna saknas dock besked om vilka de övergripande principer är, vilka måste antas styra arbetet vid NFC och hur den enskilde teknikern väljer att formulera forskningsuppgiften och de kriterier som granskningen noga räknat ska ske mot. Dessa grundsatser har uppenbar betydelse för slutsatserna från NFC, som graderas efter skalan.
Det måste därför ifrågasättas om det alls är möjligt att dra några slutsatser om sambandet mellan den skalan och vad som i artikeln benämns som rimliga tolkningar av bevisets bevisvärde. Utfallet av respektive prövning beror nämligen av en principstruktur eller metod, och saknas kunskap om den saken är det öppet för olika alternativ som förklaring till resultatet. Referensen till NFC:s hemsida
borde vidare ha försetts med en datering för besöket, eftersom uppgifterna kan ha ändrats därefter och därför vara inaktuella. Den uppgiften har betydelse för vederhäftigheten av vad som påstås i artikeln.
Därtill är det nödvändigt att veta likheter, skillnader, gränser och samband mellan den överslagsberäkning som NFC gjort i ett fall som redovisas i artikeln, och en formell granskning som utförts i ett annat. Så har dock inte skett och det medför att vad som där påstås är högst oklara och osäkra uppgifter och slutsatser. Kontroversiellt är också påståendet att det är en vedertagen och optimal metod att tillämpa en statistisk teori för att pröva bevisvärdet, särskilt som det saknas en
källhänvisning som kan etablera det.
I vad mån det finns antagna standarder på internationell nivå för tekniska bevis är obekant, och hade gärna kunnat finnas med i artikeln som intressant information. Ibland har olika länder nämligen skilda kravnivåer på detaljer för att konstatera full evidens, och variationer i den standarden kan vid internationell brottslighet medföra betydande problem i tillämpningen. Texten tar inte heller upp den
besvärliga frågan om hur relevanta referensgrupper ska definieras på rätt sätt.
Vid experimentet med 40 personer som fingerat sätter ord på värdet av presenterade bevis saknas det besked om hur urvalet av testpersonerna har gått till, t.ex. om det är jurister, lekmän, och om det finns representation över åldrar, kön, osv.
Slutsatsen att deltagarnas bedömning av bevisvärdet är högre och annorlunda jämfört med NFC:s skala kan därför inte grunda några generella och säkra slutsatser. Det finns för lite information kring testet och dess genomförande, vilket med nödvändighet skapar betydande osäkerhet kring dess resultat och orsakerna till uppmätta värden.
Det hade också varit intressant att få veta hur utfallet av testet hade blivit med en tillämpning av bevisvärde- respektive bevistemametoden, särskilt med beaktandet av en tvåsidig sannolikhet. Är det t.ex. möjligt att vid multiplikationen 5x5x5=125 för temat skuld motsatsvis konkludera att sannolikheten för att personen är oskyldig är 1000-125=875? Alternativa metoder undersöks inte och det kan inte uteslutas att risken för felaktigt fällande dom skulle öka med den modell som skisseras i artikeln.
I texten anförs kortfattat att den misstänktes tidigare brottslighet är en relevant omständighet i
sammanhanget av samverkande bevis. Men artikeln utvecklar inte sambandet mellan så kallade
karaktärsbevis och oskyldighetspresumtionen där t.ex. bevis om målsägandens sexuella preferenser vid åtal för sexualbrott skulle tillåtas, vilket inte är möjligt vid de internationella
brottmålsdomstolarna. Besked uteblir om orsaken till att omständigheter i tiden utanför den ram som gärningsbeskrivningen sätter kan vara relevanta och få betydelse i målet, och även om vilken
rättsverkan som då inträder.
Beträffande terminologin så saknas en presentation av det för många okända Bayes teorem, vad det är för något och dess relevans i sammanhanget. Ett exempel hade varit pedagogiskt och tillfört ett mervärde till texten. Något hade också kunnat sägas om bevisfaktum och hjälpfaktum, strukturala bevis och robusthet. Sistnämnda innebär att flera samverkande bevis inte med nödvändighet höjer det samlade bevisvärdet utan ger en stadigare grund för den slutsatsen.
Den nya modellen söks legitimeras med en dom från tingsrätt som överklagats till hovrätt. HD har uppenbarligen inte beviljat prövningstillstånd i målet. Även om fallstudier under vissa villkor kan ge ett visst underlag för slutsatser av ett mera principiellt slag är det uteslutet att ett så klent material berättigar några slutsatser alls om en eventuell existens och bärighet av den modell som föreslås.
Även om en avgränsning av studien till brottmål är förståelig vore det intressant att veta hur modellen ska tillämpas i dispositiva tvistemål. Fri bevisvärdering gäller ju alla måltyper och i alla instanser där skadeståndet ibland avskiljs från brottmålet för att senare handläggas i den för tvistemål stadgade ordningen. Värdefullt vore också att få kunskap om hur sammanvägningen bör ske av ett muntligt bevis med ett tekniskt bevis, och i synnerhet vid låga bevisvärden.
En risk med matematik och ekvationer i förfarandet är att legal bevisteori återinförs så att säga bakvägen. Domstolens oberoende begränsas och tyngdpunkten i förfarande flyttas från en offentlig rättegång med fulla partsrättigheter till förundersökningen och en begränsad insyn och möjlighet att utöva aktiva rättigheter för den misstänkte. Risken kan inte uteslutas att utredningen omedvetet kommer att inriktas mot sådana omständigheter som bäst passar in i den matematiska modellen, och mjuka eller skrynkliga fakta inte eftersöks eller kasseras. Utredningen blir inte fullgod och domstolen ska inte kompensera detta med en delvis skruvad bevisvärdering eller sänkta beviskrav. Frikännande dom ska då alltid meddelas.
Rättsstatens principer kräver liksom grundlagen och svenska åtaganden under internationell rätt att förfarandet mot den misstänkte och påföljden inte sker utomrättsligt, godtyckligt eller summariskt. Fri bevisvärdering och ett vidsträckt diskretionärt mandat hos domstolen att efter prövning helt eller delvis och temporärt eller permanent beröva den enskilde rättigheter skyddade enligt rättsordningen understryker allvaret i att den fri bevisvärderingen utövas under ansvar och med gott omdöme.
De i svensk rätt etablerade metoderna för juridisk bevisvärdering bidrar till att tillgodose denna skyldighet som staten har. Nya moment kan givetvis tillföras gällande rätt. Men tveklöst måste då kraven ställas mycket högt för att inte rasera vad många med möda och eftertanke byggt till den enskildes skydd mot en stark, godtycklig och maktfullkomlig stat och dess företrädare.
Avslutningsvis så saknar den metod som skisseras i artikeln stöd av vetenskap och beprövad erfarenhet. Den kan inte innan omfattande och fördjupade studier har utförts användas i tillämpningen utan betydande fara för rättssäkerheten och överhängande risker för rättsförluster. Stöd saknas även för påståendet om att NFC:s skala är vilseledande för domstolarna vid bevisvärdering i brottmål, och tillika att den orsakar en sakligt sett omotiverat lågt bevisvärde. Artikeln bevisar inte heller påståendet om att advokater och domstolar motsätter sig samverkande bevisfakta, är inkompetenta eller annars brister vid utövandet av sina uppdrag respektive handläggning av mål och ärenden.
