Skip to content

"USA:s konkurslagstiftning - och synen på de två normativa principerna"

TEMA - Marie Karlsson-Tuula, professor i civilrätt vid Karlstads universitet, gästprofessor i rättsvetenskap vid Örebro universitet och föreståndare för Akademien för Insolvensrätt 

 

Insolvensrätten har blivit högaktuell eftersom det pågår en globalisering på området. Vidare så har det insolvensrättsliga lagstiftningsarbetet inom EU ökat. Antalet konkurser stiger och frågor som rör gränsöverskridande insolvens har blivit allt viktigare. Med globaliseringen ställs det krav på att samarbeten sker mellan såväl staterna i EU som våra institutioner och aktörer på de finansiella marknaderna.

Dagens Juridik kommer under ett antal veckor att publicera utdrag ur den nya boken ”Den skuldsatta damen - några insolvensrättsliga spörsmål” av professorn i civilrätt, Marie Karlsson Tuula (boken finns tillgänglig via Jure). Detta är den fjärde delen och fortsättningen om USA:s system Bankruptcy Code.

* * * * * * * * * *

Den normativa förklaringsmodellen

Under de senaste åren har den, nedan beskrivna, normativa policyn för konkurslagstiftningen ifrågasatts i allt större omfattning. Förenklat kan sägas att de rådande uppfattningarna har två olika inriktningar.

Enligt den ena inriktningen utgör konkurslagstiftningen ett sätt för borgenärerna att träffa uppgörelser med gäldenären om betalning. Konkurslagstiftningen utgör då ett hjälpmedel för att verkställa vissa principer som ligger till grund för lagstiftningens utformning.

Det konkursrättsliga systemet är sålunda till för att tillhandahålla bestämmelser som borgenärerna har kunskap om redan innan ett konkursförfarande inleds. De som företräder denna inriktning gör vanligen en jämförelse mellan kostnaderna som borgenärerna har för att enskilt driva in sina fordringsanspråk med de faktiska kostnaderna i en kollektiv process[1].

Enligt förespråkarna för den andra inriktningen ska borgenärerna inte sättas i centrum på det sätt som skett i den nuvarande lagstiftning. Konkurslagstiftningen utgör inte någon isolerad lagstiftning som enbart ska beakta borgenärernas intressen. Istället utgör konkursrätten en del av ett större system, en del av det sociala skydd som måste finnas i vårt samhälle.

Enligt Warren måste konkurslagstiftning betraktas på följande sätt: »...

Bankruptcy must be seen in its place as a part of a system of social protection that includes unemployments benefits, welfare, and medical care ...»[2].

Anhängarna av denna teori anser att konkurslagstiftningen är en form av skydds- och social lagstiftning och tillmäter empirisk forskning stor tilltro. De fundamentala frågorna för företrädarna kan beskrivas antingen som; den s.k. Murphian philosophy,...

Efficent bankruptcy policy would seek not to maximize the value of the debtors’ estates, but rather to minimize bankruptcy losses ...,

eller på det motsatta sättet såsom[3]:

 ... pro rata distribution of debtor’s estate tends encourge efficient be-havior [4]...

De normativa principerna: Reorganization policy och Eqiuty Policy

I den pågående debatten om konkurslagstiftningen har också de fundament som kan sägas utgöra lagstiftningens byggstenar börjat ifrågasättas. I dessa fundament finns tanken om rekonstruktion av en verksamhet med för stor skuldbörda, Reorganization Policy.

Denna innebär att en gäldenär som är skuldsatt ska få en möjlighet att rekonstruera sin verksamhet så att en vidaredrift leder till att arbetstillfällen bevaras. Dessutom torde verksamhetens ekonomiska värde öka, vilket i sin tur torde medföra att en eventuell utdelning till borgenärerna blir högre.

Kongressen har uttryckt det på följande sätt:

Congress presumed that the assets of the debtor will be more valua-ble if used in a rehabilitates business than if sold for a scrap ...[5]

Equity policy innebär att borgenärerna med lika rätt till betalning ska få lika stor utdelning av gäldenärens tillgångar samt bära en eventuell förlust lika, pro rata equality.

Varje borgenär inom en och samma klass ska således få lika stor utdelning och bära en eventuell förlust proportionellt mot stor-leken på fordringsanspråket. Undantag från principen pro rata equality får göras endast för att maximera utdelningen till borgenärerna som kollektiv[6].

Det är sålunda inte tillåtet att göra undantag från principen enbart för att uppfylla det grundläggande kravet på utdelning i enlighet med syftet för den konkursrättsliga lagstiftningen.

Genom detta rättsteoretiska resonemang vill man således garantera att kravet på uppdelning av en gäldenärs tillgångar mellan borgenärerna inte sammanblandas med det centrala målet för konkurslagstiftningen nämligen att förhindra kapplöpningen mellan borgenärerna.

Tanken är att lagstiftningen genom denna garanti ska leda till en maximal spridning av gäldenärens tillgångar mellan de olika fordringsägarna och till att en eventuell förlust delas lika dem emellan[7].

Domstolens roll för de normativa principernas tillämpning

Domarna och konkursdomstolarna har ett stort inflytande över den konkursrättsliga processen. Deras roll är bl.a. att ta till vara borgenärernas intressen så att dessa garanteras en rättvis och lika behandling. I domstolen sker detta genom att principerna om absolute priority och temporal equality tillämpas[8].

Enligt principen om absolute priority får varje fordringsanspråk som borgenärerna har mot gäldenären utdelning i en viss prioritetsordning. Säkerställda borgenärer får betalning först, och deras fordringsanspråk ska bli fullt tillgodosedda innan någon annan, d.v.s. någon icke säkerställd borgenär, får utdelning.

Om utdelningen inte räcker så långt att de säkerställda borgenärerna blir fullt tillgodosedda, ska förlusten bäras lika mellan borgenärerna i förhållande till vars och ens fordringsanspråk, i enlighet med principen om temporal equality.

Domstolen och den rättstillämpande domaren har som huvudsaklig uppgift att se till att alla fordringsanspråk med samma prioritet behandlas lika, vilket i doktrinen benämns, balance the equities of all parties.

Principen om borgenärernas lika behandling, pro rata equality, är och har varit kontroversiell en längre tid[9]. Kritiker menar att någon lika behandling av borgenärer inte förekommer i realiteten.

Den enda gången som borgenärerna får en lika behand-ling är när ingen av dem får någon utdelning alls i ett konkursrättsligt förfarande[10].

Även kongressen har tidvis ställt sig tveksam till synsättet om den strikta likabehandlingen[11].

Kritik har också riktats mot att principen är omöjlig att upprätthålla för domstolarna, eftersom den amerikanska rättskälleläran är uppbyggd på case law[12]. Varje enskild domstol och varje enskild domare gör då sina egna tolkningar av de begrepp och bestämmelser som förekommer i BC. Det är därför omöjligt att få till stånd en enhetlig tillämpning i landets alla olika jurisdiktioner.

Detta får till följd att tolkningar av begrepp och definitioner i lag eller i praxis kan bli olika[13]. Detta kan i sin tur medföra att principen om likabehandling undergrävs av den rättstillämpande domaren eller av domstolar i olika delstater.

Det har framhållits att någon likaprincip eller rättviseprincip inte upprätthålls i Ch. 11-förfarandet. Ett skäl till detta är att tillämpningen av vissa bestämmelser i Ch. 11-processen ibland kan leda till att utdelningen till borgenärerna inte blir lika stor som den skulle ha blivit, trots att borgenärerna är berättigade till en lika behandling.

Exempel på sådana bestämmelser utgör de som reglerar vilka fordringsanspråk som får göras gällande i den konkursrättsliga processen och sådana bestämmelser som reglerar fordringsanspråkens indelning i klasser[14].

Bristerna i den normativa analysen

Kritik har riktats mot att olika perspektiv saknas, i den nu ovan, redovisade analysen som hittills gjorts av konkurslagstiftningen. Doktrinen har inte i tillräcklig omfattning behandlat vilken betydelse man kan tillmäta den förhandling och den eventuella uppgörelse som sker mellan gäldenären och borgenärerna inom ramen för Ch. 11[15].

Inte heller har någon undersökning, mig veterligen, gjorts av den relevans som förhandlingarna mellan gäldenären och borgenären kan ha för principerna om absolute priority och temporal equality.

Det har också framförts kritik mot att en borgenär, som har beviljat gäldenären en hög belåning i dennes företagsamhet[16], har ett kraftigt på-tryckningsmedel i de förhandlingar som sedan förs med gäldenären under ett Ch. 11-förfarande[17].

Detta utgör enligt kritikerna en viktig del av den rättsteoretiska analysen eftersom processen i Ch. 11 förfarandet till stor del bygger på att en rekonstruktionsplan ska formuleras. Innehållet i rekonstruktionsplanen utgör resultatet av de omfattande förhandlingar som förts mellan gäldenären och dennes borgenärer[18].

Negativa omdömen har också framförts mot den värdering av gäldenärens verksamhet som sker inom ramen för Ch. 11-förfarandet. Det har sagts att värderingen är orättvis för borgenärerna eftersom olika intressenter värderar ett företag olika beroende på vilken intressegrupp de tillhör.

Diskussionerna om Ch. 11 har förts så långt att behovet av ett rekonstruktionsförfarande i amerikansk rätt ifrågasatts[19].

I doktrinen har Ch. 11-förfarandet och dess utformning främst ifrågasatts av Baird, Jackson och Scott[20]. Baird framhåller att skälen för att ha ett rekonstruktionsförfarande som Ch. 11 är få[21].

Han hävdar att en rekonstruktion i enlighet med Ch. 11 endast utgör en hypotetisk försäljning av gäldenärens verksamhet medan det i ett Ch. 7-förfarande sker en verklig försäljning och ett avslut. Baird menar att det inte är det egentliga marknadsvärdet som åsätts företaget när verksamheten ska rekonstrueras utan ett fiktivt värde[22]. Verksamhetens verkliga värde snedvrids därför.

Vidare framhåller Baird att kostnaderna för att genomföra ett Ch. 11-förfarande blir högre än om en verksamhet avyttras i enlighet med Ch. 7[23]. Ett skäl härtill är att ett Ch. 11-förfarande måste föregås av flera olika förhandlingar.

Det har således diskuterats huruvida Ch. 11, Reorganization Business, verkligen uppfyller syftet med förfarandet eller om förfarandet bör tas bort och ersättas av ett marknadsorienterat system, ett insolvensrättsligt system som styrs av utbud och efterfrågan, d.v.s. att företag som saknar bärkraft ska slås ut och inte kunna bli föremål för rekonstruktion.

Om detta förslag skulle bli verklighet skulle konkurslagstiftningen i USA enbart bestå av ett avvecklingsförfarande, Ch. 7 Liquidation vilket motsvarar vårt konkursinstitut.

 

 



[1] Se bl.a. Jackson,T., The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, Baird, D., Jackson, T., Cases, Problems, and Materials on Bankruptcy, 1995, Scott, J., Through Bankruptcy with the Creditors’ Bargain Heuristic, 53, U. Chi. L. Rev. 1986, s. 690. Baird, D., The Uneasy Case for Corporate Reorganization, J. Leg. Stud. 1986, s. 127. Jackson, T., Scott, J., On the nature of Bankruptcy: An essay on Bankruptcy Sharing and the Creditors’ Bargain, 75 Va. L. Rev. 1989, s. 155. Baird, D., Revisiting Auctions in Ch. 11, J. L. & Econ, 1993, s. 635.

[2] Citatet är hämtat från Warren, E., Westbrook, J., The Law of Debtors and Creditors: Text, Cases and Problems, 2 uppl. 1991, s. 397–398.

 [3] Se Baird, D., A World Without Bankruptcy, Jackson, T., The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, s. 28–31. Baird, D., Jackson, T., Cases, Problems and Materials on Bankruptcy, 1985, s. 31– 35. Se även Scott, R., Through Bankruptcy either the Creditors’ Bargain Heuristic, 53 U. Chi. L. Rev. 1986, s. 700–707. Författarna framhåller att »... the debtor multiple creditor relationship, functioning in a regime of state grab-law, creditors’ remedies creates perverse incentives leading to a common pool problem in to preserve the benefits of collective action in liquidating and paying out the debtor’s estate ... ».which each creditor in serving his own self-interest gains less from his actions than he might harm the other creditors and that creditors would, therefore, in the absence of information, agree to pro rata sharing.

[4] Citatet är hämtat från Bowers, J., Groping and Coping in the shadow of Murphy’s law: Bankruptcy theory and the elementary economics of failure, 88 Michigan. L. Rev. 1990, s. 2143.

[5] Citatet är hämtat från H.R. Rep. No. 95–595, 1977, s. 220. Se även United States v. Whiting Pools, Inc., 462 U.S. 198, 203(1982).

[6] Jackson, T., Scott, R., On the nature of Bankruptcy: An essay on Bankruptcy sharing and the creditors’ bargain, 75 Vir. L. Rev. 1989, s. 155–156.

[7] Jackson, T., Scott, R., On the nature of Bankruptcy: An essay on Bankruptcy sharing and the creditors’ bargain, 75 Vir. L. Rev. 1989, s. 156, not 2

[8] Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 43

[9] Bowers, J., Groping and Coping in the shadow of Murphy’s Law: Bankruptcy theory and the elementary economics of failure. 88 Mich. L. Rev. 1990, s. 2103.

[10] Bowers, J., Groping and Coping in the shadow of Murphy’s Law: Bankruptcy theory and the elementary economics of failure. 88 Mich. L. Rev. 1990, s. 2103.

[11] Bowers, J., Groping and Coping in the shadow of Murphy’s Law: Bankruptcy theory and the elementary economics of failure. 88 Mich. Rev. 1990, s. 2102.

[12] Carlson, D., Philosophy in Bankruptcy, 85 Mich. L. Rev. 1987, s. 1341–1349. Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 43

[13] Carlson, D., Philosophy in Bankruptcy, 85 Mich. L. Rev. 1987, s. 1341–1349

 [14] Se vidare Bowers, J., Groping and Corping in the shadow of Murphy’s Law: Bankruptcy theory and the elementary economics of failure. 88 Mich. L. Rev. 1990, s. 2102, not 13 och 14

[15] Se här och i det följande, Jackson,T., The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, Baird, D., Jackson, T., Cases, Problems, and Materials on Bankruptcy, 1995, Scott, J., Through Bankruptcy with the Creditors’ Bargain Heuristic, 53, U. Chi. L. Rev. 1986, s. 690. Baird, D., The Uneasy Case for Corporate Reorganization, J. Leg. Stud. 1986, s. 127. Jackson, T., Scott, J., On the nature of Bankruptcy: An essay on Bankruptcy Sharing and the Creditors’ Bargain, 75 Va. L. Rev. 1989, s. 155. Baird, D., Revisiting Auctions in Ch. 11, J. L. & Econ, 1993, s. 635.

[16] Det kan dock poängteras att ett företags lånebild i USA vanligen utgörs av flera olika långivare med mindre belopp. Den typiskt svenska när det gäller ett företagslån är att det är få finansiärer med hög belåning. Den svenska bilden medför att det ibland kan räcka med att en finansiär säger upp lånen för att ett företag därmed ska hamna i situation så att ett konkursförfarande måste inledas.

[17] Se här och i det följande, Jackson, T., The Logic and Limits of Bankruptcy Law. 1986, s. 209–224. Jackson har beskrivit de förhandlingar som förekommer i ett Ch. 11-förfarande på följande sätt: »... The greatest weakness of a corporate reorganization may be what is often advanced as its greatest strenght – that it promotes bargaining among the creditors and other owners of an insolvent firm. We cannot say bargaining is good until we know what the bargaining is all about ...» Sambandet mellan lag och ekonomi har ännu inte utretts i någon större omfattning. Se Mnookin & Wilson, Rational Bargaining and Market Efficiency: Understanding Pennzoil v. Texaco, 75 Va. L. Rev. 1989, s. 295–296

[18] Även om det är gäldenären själv som inom en viss tidsfrist har rätt att föreslå en rekonstruktionsplan, så förutsätter förslaget att borgenärerna accepterar gäldenärens förslag för att domstolen sedan ska fastställa rekonstruktionsplanen slutgiltigt. Angående kritiken mot att detta perspektiv inte analyserats tillräckligt i den amerikanska doktrinen, se Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 44–45

[19] Baird, D., The uneasy case for corporate reorganizations, 15 J. Leg. Stud, 1986, s. 127–147

[20] Ch. 11:s vara eller inte vara har diskuterats av flera. Ytterligare en författare har diskuterat frågan och dessutom föreslagit en ändring av förfarandet, se även Bebchuk, L., A New Approach to Corporate Reorganisation, 101 Harv. L. Rev. 1987/1988, s. 775–804

[21] Baird, D., The uneasy case for corporate reorganizations, 15 Journal of Leg. Stud. 1986, s. 128. 256

[22] Se Roe, M., Bankruptcy and debt: A new model for Corporate Reorganization, 83 Colum L. Rev. 1983, s. 527–548. Se även Bebchuk, L., A New Approach to Corporate Reorganizations, 101 Harvard. L. Rev. 1987/1988, s. 778

[23] Baird, D., The uneasy case for corporate reorganizations, 15 J. Leg. Stud. 1986, s. 128. 261. Flera är de som t.o.m. har föreslagit att Ch. 11-förfarandet bör tas bort, bl. a. därför att det inte fyller den funktion som det en gång var avsett för. Se Baird, D., The uneasy case for corporate reorganization, 15 J. Leg. Stud. 1986, s. 127, Jackson, T., The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, 9 kap. Scott, R., Through Bankruptcy either the Creditors’ Bargain Heuristic, 53, U. Chi. L. Rev. 1986, s. 700– 707. Se även Jackson, T., Scott, R., On the nature of Bankruptcy: An essay on Bankruptcy Sharing and the Creditors’ Bargain, 75 Vir. L. Rev. 1989, s. 155–240. Andra författare är av den åsikten att en ändring av Ch. 11 är tillräcklig och lämnar förslag till ändring i förfarandet, se bl. a. Bebchuk, L., A New Approach to Corporate Reorganizations, 101 Harv. L. Rev. 1987/1988, s. 775–804. Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, 2 kap. s. 39–57

 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt