Skip to content

"Efter avslutad konkurs har man rätt till en 'fresh start' - om entreprenörskap och insolvensrätt i USA"

TEMA - Marie Karlsson-Tuula, professor i civilrätt vid Karlstads universitet, gästprofessor i rättsvetenskap vid Örebro universitet och föreståndare för Akademien för Insolvensrätt 

 

Insolvensrätten har blivit högaktuell eftersom det pågår en globalisering på området. Vidare så har det insolvensrättsliga lagstiftningsarbetet inom EU ökat. Antalet konkurser stiger och frågor som rör gränsöverskridande insolvens har blivit allt viktigare. Med globaliseringen ställs det krav på att samarbeten sker mellan såväl staterna i EU som våra institutioner och aktörer på de finansiella marknaderna.

Dagens Juridik kommer under ett antal veckor att publicera utdrag ur den nya boken ”Den skuldsatta damen – några insolvensrättsliga spörsmål” av professorn i civilrätt, Marie Karlsson Tuula (boken kommer att finnas tillgänglig via Jure). Detta är den tredje delen.

* * * * * * * * * *

Inledning

I USA diskuteras precis som i andra länder de bakomliggande teorierna om konkurslagstiftningens utformning och varför en gäldenär inleder ett förfarande inom ramen för den federala konkurslagstiftningen Bankruptcy Code[1]. Den amerikanska konkurslagstiftningen har utgjort förebild för utformningen av många länders insolvenslagstiftningar.

Diskussionerna som är relativt nya förs till stor del av rättsekonomer. Deras synsätt skiljer sig från det traditionellt rättsvetenskapliga.

Till detta kommer att, det under senare tid, i flera studier har lyfts fram att det föreligger klara samband mellan utformningen av insolvenslagstiftning och viljan till att starta och driva företag, dvs. entreprenörskap[2]. Frågan som främst diskuteras är bland annat hur en insolvenslagstiftning bör vara utformad för att vara tillräckligt entreprenörsvänlig.

Den insolvensrättsliga lagstiftningen bör bidra till att sunda företag kan överleva och få en andra chans att starta upp på nytt, fresh start. De båda, nu nämnda, diskussionerna förs av forskare i USA men även av forskare i andra delar av världen.

I en artikel - How do Bankruptcy Laws affect entrepreneurship development around the world?[3] - redovisas slutsatserna av en undersökning om relationen mellan konkurslagstiftningarnas utformning i förhållande till hur många företag som startas i respektive land. Undersökningen omfattade 29 länder under en period mellan 1990-2008, dvs. 19 år.

De kriterier som var föremål för särskild granskning, var för det första, hur lång tid företagen var föremål för den konkursrättsliga processen[4].

För det andra, vilka kostnader som var förenade med genomförandet av ett konkursrättsligt förfarande. För det tredje, vilka möjligheterna var att starta upp ett företag igen efter ett avslutat konkursförfarande, s.k. fresh start.

För det fjärde, vilka möjligheterna var att under ett konkursförfarande få ett moratorium, s.k. automatic stay och slutligen för det femte vilka möjligheterna var för företagsledningen att behålla sina positioner i företaget efter en ansökan om inledande av ett konkursförfarande[5].

Konkursinstitutet har dessutom, i den finansiella världen, under lång tid uppfattats som en av nyckelkomponenterna för de ekonomiska teorierna. Men i Sverige har rättsekonomiska resonemang inom rättsteorin inte haft en lika naturlig plats i den juridiska doktrinen.

I USA har diskussionerna startat upp under de senaste trettio åren och man har kritiskt börjat ifrågasätta de grundläggande principerna för konkurslagstiftningens uppbyggnad. Uppmärksamhet har också riktats mot Chapter 11, Reorganization Business och förfarandets för- och nackdelar[6].

Något förenklat kan man säga att kritiken som framförts mot hur den konkursrättsliga lagstiftningen är uppbyggd rörande dess systematik och vilken övergripande målsättning som konkurslagstiftningen har. För att formulera en godtagbar teori om det syfte som konkursinstitutet och dess lagstiftning ska tjäna, har man försökt bygga olika förklaringsmodeller med hjälp av de mest fundamentala principerna för en konkurslagstiftning[7].

Vissa av förklaringsmodellerna är rättsteoretiska, d.v.s. normativa. Den s.k. normativa modellen torde vara den mest förekommande förklaringsteorin.

Det finns dock de som i doktrinen påstår att just de rättsekonomiska och de sociala teorierna både dominerar diskussionerna och har det största inflytandet. Ett skäl som anges härför är att teorierna inte förekommer i den dagliga rättstillämpningen men bl.a. har inflytande på de beslut som fattas i domstol[8].

Andra teorier har inslag av rättsekonomi eller är strikt ekonomiska. Även sociala förklaringsmodeller förekommer[9].

Till Sverige har denna diskussion om insolvenslagstiftningens utformning på allvar först kommit genom diskussionerna i EU. Det är frågan om entreprenörskap och insolvenslagstiftningens utformning som särskilt har lyfts fram i det europarättsliga samarbetet[10].

I flera dokument från bl.a. kommissionen har det särskilt poängterats att det måste utformas en ny strategi på insolvensområdet för att skapa ett mer företagsvänligt klimat[11]. Det har också framhållits att en andra chans ska vara möjlig för entreprenörer i hederliga konkurser.

I det följande behandlas Bankruptcy Code och dess syften. Detta följs av en beskrivning av den normativa förklaringsmodellen samt principerna reorganization- och equity policy.

Sedan beskrivs domstolarnas roll för de normativa principernas tillämpning och bristerna i den normativa analysen. Därefter behandlas de rättsekonomiska och sociala förklaringsmo-dellerna. Artikeln avslutas med några synpunkter på de teorier som har behandlats.

Bankruptcy code och dess syften

Bankruptcy (BC) tjänar flera syften. Ett är likafördelning mellan borgenärerna[12]. Ett andra är att förhindra kapplöpning mellan borgenärerna, the race of diligence. Ett tredje syfte är att förhindra att gäldenären själv kan välja vilka borgenärer som skulle komma i fråga för få utdelning och med vilket belopp[13].

Utöver teorin om att BC ska tillhandhålla ett förfarande i vilket borgenärerna kollektivt ska kunna driva in sina skulder, så ska en konkurslagstiftning innehålla ett moment av fresh start[14]. Gäldenären ska efter avslutat förfarande ha en möjlighet att börja om på nytt[15].

För bl.a. detta ändamål har Ch.11-förfarandet införts, Reorganization Business[16]. En gäldenär ska ha möjlighet att rekonstruera verksamheten istället för att avveckla den. Det förekommer även andra resonemang i doktrinen om varför man bör ha en konkurslagstiftning[17].

I de kommande artiklarna i Dagens Juridik kommer detta att fördjupas.

 



[1] Bankruptcy Code benämns i det följande BC. Vissa delar av denna artikel bygger på ett kapitel, 3.3 Olika rättsteoretiska diskussioner om Bankruptcy Code, från boken Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar. En jämförande studie av svensk och amerikansk insolvensrätt, Sthlm 2001, 1 uppl. s. 122-136. Ett särskilt samtycke har inhämtats från Wolters Kluwers som fortfarande innehar upphovsrätten till verket.

[2] Se SOU 2016:72.

[3] Se bl.a. Lee, S-H., Yasuhiro, L., Peng, Y., M., Barney, J.B., How do bankruptcy laws affect entreprenurship development around the world?, 26 Journal of Business Venturing, 2011, s. 505-520.

[4] Med konkursrättslig process avses här och i det följande såväl Out-of Court Settlements, Reorganization Business som Liquidation.

[5] Se 11 U.S.C. 362 §

[6] Se Mann, D., Bankruptcy and the Entitlements of the Government: Whose money is it any way?, 70 N. Y. U. L. Rev. 1995, s. 993. Den kritik som riktats mot BC och det insolvensrättsliga systemet utgör en del av diskussionen om vilket syfte och funktion BC ska fylla.

[7] Jackson, T., Scott, J., framhåller att det finns flera olika förklaringsmodeller som kan appliceras på den konkursrättsliga lagstiftningen, t.ex. normative, descriptive eller explanatory model. 75 Vir. L. Rev.

[8] Se Herbert, M., Understanding Bankruptcy, 1996, s. 8.

[9] Det mest kända verket som behandlar ett socialt perspektiv på den konkursrättsliga lagstiftningen avseende fysiska personer är Warren, E., Westbrook, J., As we forgive our debtors: Bankruptcy and Consumer Credit in America, 1989.

[10] Europeiska kommissionens rekommendation av den 12 mars 2014 om en ny strategi för att hantera konkurs och insolvens och Proposal for a directive of the European Parliament and of the council on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the e ciency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU. COM (2016) 723 nal. 2016/0359

[11] Se Entreprenörskap i det tjugoförstaårhundrandet SOU 2016:72. Se även Karlsson-Tuula, M, Entreprenörskap i centrum för insolvenslagstiftningen de lege ferenda, 2/16 InraTI, s. 84-72.

[12] BC är företrädevis gäldenärsorienterad men hänsyn tas också till borgenärerna. Särskilda bestämmelser i lagstiftningen ger gäldenären det skydd som denne behöver för att komma till rätta med sina ekonomiska problem. Gäldenären åtnjuter genom BC ett skydd från de påtryckningar som borgenärerna kan utsätta gäldenären för när de vill ha betalt. Meningen är alltså att gäldenären ska driva sin verksamhet vidare på ett mer produktivt och lönsamt sätt efter det att en rekonstruktion har genomförts. Baird, D., The Elements of Bankruptcy, 1993, s. 28–62.13

[13] Likabehandlingsprincipen par condition creditorum och principen om rättvisa och billghet ligger också till grund för vår konkursrättsliga lagstiftning. Det innebär att varje borgenär ska tillerkännas en lika stor förlust, varken större eller mindre. Det innebär också att avvecklingsförfarandet ska ske i en viss given ordning och slutligen att utdelningen ska ske så rättvist som möjligt efter en lika stor procentsats till varje borgenär, pari passu.

[14] Inslaget av fresh start har medfört att det i doktrinen anförts att BC utgör en social lagstiftning. Branch och Ray har uttryckt det så här »... Most state laws are desinged to reward fast action by creditors. In other words, the first creditor to attach the debtor’s property is the one most like to be paid. Federal bankruptcy laws, on the other hand, are social legislation that tries to emphasize equality of treatment and promote the opportunitites for debtors to obtain fresh starts». »... The social policy of fresh start are incorporated in this U.S. Ch. 11 reorganization cases are distinguished from the way insolvencies are handled in Ch. 7 and in most of the rest of the world in one primary way ’». Citaten är hämtade från s. 2 och 3. Branch, B., Ray, R., Bankruptcy Investing, how to profit from distressed companies.

[15] Syftet med Ch. 11 beskrivs på följande sätt i USA:s motsvarighet till våra förarbeten: »... The purpose of a business reorganization case, unlike a liquidation case, is to restructure a business finances so that it may continue to operate, provide it is employees with jobs, pay it is creditors, and produce a return for its stockholders ». Se H.R. Rep. No. 595, 95th Cong., 1st Sess. 1977, s. 220

[16] Bowers, J., Groping and Coping in the Shadow of Murphy’s Law: Bankruptcy Theory and the Elementary Economics Failure, 68, Mich. L. Rev. 1990, s. 2089. LoPucki, L., A general Theory of the Dynamics of the State Remedies Bankruptcy System, Wis. L. Rev. 1982, s. 311. Bebchunk, L., A New Approach to Corporate Reorganizations, 101 Harv. L. Rev. 1988, s. 775. Märk dock att den rådande uppfattningen i den amerikanska doktrinen är att det inte finns någon teori som är mer rätt än någon annan.

[17] Se bl.a. Baird, D., The Elements of Bankruptcy, 1993, s. 28–62. Jackson, T., The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986.

 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt