Skip to content

"Den skuldsatta damen - och globaliseringens betydelse för svensk insolvensrätt"

TEMA - Marie Karlsson-Tuula, professor i civilrätt vid Karlstads universitet, gästprofessor i rättsvetenskap vid Örebro universitet och föreståndare för Akademien för Insolvensrätt 

 

Insolvensrätten har blivit högaktuell eftersom det pågår en globalisering på området. Vidare så har det insolvensrättsliga lagstiftningsarbetet inom EU ökat. Antalet konkurser stiger och frågor som rör gränsöverskridande insolvens har blivit allt viktigare. Med globaliseringen ställs det krav på att samarbeten sker mellan såväl staterna i EU som våra institutioner och aktörer på de finansiella marknaderna.

Dagens Juridik kommer under ett antal veckor att publicera utdrag ur den nya boken ”Den skuldsatta damen – några insolvensrättsliga spörsmål” av professorn i civilrätt, Marie Karlsson Tuula (boken kommer att kunna köpas via Jure). Detta är den första delen.

* * * * * * * * * *

Inledning till internationell insolvensrätt

Den globalisering som pågår såväl internationellt som i EU ökar anta­let konkurser och andra insolvensförfaranden med anknytning till andra länder än Sverige. Internationellt har det även till följd av globaliseringen ställts ökade krav på samarbete mellan såväl stater och institutioner som aktörerna på de finansiella marknaderna.

Frågor som rör gränsöverskridan­de insolvens har blivit föremål för ett allt större intresse de senaste åren[1]. En anledning till det är den s.k. etableringsrätten som möjliggör för ett svenskt aktiebolag att driva affärsverksamhet i något eller några av de andra medlemsstaterna[2].

Ett insolvensförfarande kan ge upphov till komplice­rade rättsliga problem oavsett om gäldenären i fråga har internationella kopplingar eller inte[3]. En central fråga är vilket lands domstol eller annan nationell myndighet som är internationellt behörig att inleda ett insol­vensförfarande avseende gäldenären[4].

Flera stater saknar en ordnad och förutsägbar insolvenslagstiftning som möjliggör en ändamålsenlig och ef­fektiv förvaltning av internationella insolvensförfaranden. Insolvensrättens utformning de lege ferenda har därför relativt sparsamt varit föremål för diskussion såväl internationellt, i EU som nationellt.

I Storbritannien pågår dock diskussioner inte bara om vad Brexit kom­mer få för betydelse för ekonomin utan mer specifikt vad som händer inom insolvensområdet[5]. Det är flera problem som uppstår i ett gränsöverskri­dande insolvensförhållande när Storbritannien lämnar EU och inte längre omfattas av insolvensförordningen. Det gäller såväl pågående insolvens­rättsliga processer som den framtida insolvenshanteringen.

Några av de frågor som aktualiseras blir då för det första vilken domstol är som blir behörig och när förfarandet ska påbörjas, val av jurisdiktion.

För det andra, vilket lands lag det är som ska tillämpas för att lösa ett visst problem, dvs. lagval. Det gäller för det tredje att göra en bedömning av hur en domstols dom kommer att kunna erkännas och verkställas i ett annat lands domstol (erkännande) samt hur parallella insolvensprocesser avser samma gäldenär ska interagera. Det aktualiseras flera svåra frågor när EU:s insolvensförord­ning inte längre är tillämplig.

EU:s målsättning är att inrätta en minsta harmoniserad rättslig ram för rekonstruktion av företag och att underlätta för entreprenörer att starta upp på nytt. Tanken är att åtgärderna som företas på EU-nivå ska tillföra ett mervärde, såväl internationellt som i EU, genom att underlätta gränsöver­skridande investeringar och säkerställa att livskraftiga företag i ekonomiska svårigheter har tillgång till effektiva insolvensförfaranden[6].

Det finns enligt EU ett påtagligt behov av att ändra de insolvensrättsliga reglernas utform­ning i medlemsstaterna. Det ställs krav på att det ska införas gemensamma miniminivåer avseende reglernas utformning i varje medlemsstat. Den all­männa svenska internationella insolvensrätten har beskrivits som tämligen outvecklad. Det är dels avsaknaden av lagstiftning, dels bristen på bindande internationella överenskommelser.

Den nordiska konkurskonventionen ut­gör ett undantag och EU:s insolvensförordning är ett sent kommet bidrag[7].

EU:s arbete med att utveckla ämnet insolvensrätt utförs på såväl internationell- som mel­lanstatlig nivå.

Det internationella arbetet sker genom omarbetande och utveckling av insolvensförordningen. Det mellanstatliga arbetet bedrivs genom utarbetandet av direktiv som medlemsstaterna ska implementera i sina nationella lagstiftningar.

Arbetet på båda dessa nivåer har betydelse för de svenska lagstiftningarnas utformning de lege ferenda. Ämnet har hittills inte behandlats i någon större omfattning i svensk doktrin[8].

Något om internationell utveckling av insolvensrätt - tre utvecklingslinjer

Under de senare årtiondena har man internationellt kunnat iakttaga tre utvecklingslinjer i den insovlensrättslagstiftningens utveckling, dvs. re­konstruktionsspåret, det gränsöverskridandespåret och det s.k. stabilise­ringspåret[9].

Dessa tre utvecklingslinjer kan sägas ha betydelse var för sig men sammanfaller också i vissa sammanhang eftersom de intressen som utvecklingslinjerna förestår gör sig gällande samtidigt.

Det första spåret rekonstruktionsspåret har vuxit fram ur den s.k. rekonstruktionsteorin som internationellt sett emanerar från den kommersiella sektorn. Påmarkna­den har det kunnat iakttagas stor kapitalförstöring i samband med snabba avvecklingar av verksamheter som drabbats av insolvens och särskilt vid konkurser[10].

Rekonstruktionstanken bygger på att en gäldenär med för hög skuldbörda ska kunna rekonstrueras, återfå lönsamheten och starta om på nytt, få en s.k. fresh start[11]. Rekonstruktionstanken kommer företrädesvis från Amerikansk konkursrätt och Bankruptcy Code och är nu mer eller mindre etablerad i insolvenslagstiftningar världen över[12]. Tanken med re­konstruktion är att företaget ska återfå lönsamheten.

Det andra inriktningen är att det gränsöverskridande har störst betydelse i det internationella sammanhanget.

Det gränsöverskridande perspektivet har utvecklats genom att den kommersiellt nationella isoleringen har bru­tits genom införandet av EU[13]. Personer, varor, tjänster, kapital och företag rör sig i dag över nationsgränserna och det finns en frihet att etablera företag i samtliga medlemsstater.

En annan tänkbar förklaring är den teknologiska utvecklingen som bl.a. har medfört att handel mellan olika stater nu är en helt annan än förr. Det som är betydelsefullt är att nationsgränserna har förlorat i betydelse och därmed också nationalstaten som en avgränsad ekonomisk enhet[14].

Det gränsöverskridande inriktningen har fått särskild betydelse vid tillämpningen av insolvensförordningen som utgör direkt bindande lagstiftning i samtliga medlemsstater. I den andra ingresspunkten i insolvensförordningen slås det fast att det krävs att gränsöverskridande insolvensförfaranden (inom EU) fungerar effektivt och smidigt, för att den inre marknaden ska fungera väl[15].

Insolvensregleringar har grundläggande betydelse för hur den inre marknaden – gemenskapens ekonomiska funda­ment – fungerar.

Insolvensförordningen innehåller regler om behörighet att inleda insolvensförfaranden i olika medlemsstater och bestämmelser om erkännande av insolvensförfaranden[16]. Eftersom förordningen inte fullt ut har anammat ett universellt synsätt innehåller den också regler om samordning och samarbete mellan parallellt pågående europeiska insol­vensförfaranden.

Förordningen tar alltså sikte påatt reglera jurisdiktionen, erkännanden av insolvensförfaranden och gränsöverskridande frågor i de insolvensförfaranden, i vårt fall företagsrekonstruktion och konkurs, som faller inom förordningens tillämpningsområde. Insolvensförordningen är en utmejslad kompromiss mellan olika intressen och svårtillämpad i det praktiska rättslivet.

År 2016 trädde en ny insolvensförordning i kraft. Den reviderade insolvensförordningen ersätter den tidigare insolvensförord­ningen och innebär att det europeiska systemet för gränsöverskridande insolvensförfaranden utvecklas ytterligare[17]. En av nyheterna är att fokus har förskjutits från likvidationsinriktade insolvensförfaranden till sådana som innebär rekonstruktion.

Det finns ett uttalat syfte att underlätta re­konstruktion av verksamheter som påsikt bedöms ha ekonomiska förut­sättningar att överleva samt att underlätta olika former av skuldavskriv­ningsförfaranden för fysiska personer.

Den tredje och sista inriktningen är stabiliseringsspret som särskilt har tagit avstamp i den finansiella sektorn. En utvecklad och stabil insolvens­rättslig reglering ses i dag som en förutsättning för utvecklingen av en in­ternationell handel med investeringar över gränserna och påfrämmande marknader[18].

Gränsöverskridande investeringar förutsätter fungerande och säkra kapitalmarknader och kräver seriösa investerare som tar risker. Investerarna vill även kunna kalkylera de risker som kan förekomma på marknaden. Det förutsätter i sin tur en förutsägbar och rättssäker insol­venshantering.

De relevanta regleringar som finns på finansmarknaden har direkt eller indirekt betydelse för det insolvensrättsliga området. Dessa utgörs bl.a. av lag (1991:980) om handel med finansiella instrument, la­gen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet och lag (2003:1223) om utgivning av säkerställda obligationer.

Den allmänna rörelseregleringen på detta område är också i hög utsträckning inriktad påatt förhindra att störningar i det finansiella systemet bl.a. vid någon aktörs insolvens.

I ett vidare insolvensrättsligt perspektiv har ett allmänt stabiliseringssyfte med insolvenshanteringen kunnat skönjas i olika sammanhang.

Ett exempel på en särskild stabiliseringsåtgärd är införandet av 5 kap. 1 § i lag om han­del med finansiella instrument[19]. Bestämmelsen infördes för att säkerställa att ett villkor om slutavräkning skulle kunna göras gällande vid konkurs el­ler vid offentligt ackord i Sverige som regleras i 3 kap. lagen om företagsre­konstruktion.

I början av 1990-talet uppmärksammades att innehållet i 63 § Köplagen hade lämnat det öppet om en sådan avräkning kunde ske med bindande verkan mot ett konkursbo eller mot borgenärer i ett offentligt ackord i enlighet med 3 kap. lag om företagsrekonstruktion. Detta med­förde stora störningar i det finansiella systemet. Engelsmännen ville inte ingå avtal och handla med svenska intressenter om inte det fanns en tydlig reglering på området.

Vid handeln med finansiella instrument och valuta på de finansiella marknaderna är det vanligt att avtal träffas mellan parterna om avräkning (nettning) av ömsesidiga förpliktelser att leverera och att be­tala. Avräkningen kan närmast beskrivas som ett kvittningsförfarande som utöver betalningsförpliktelser även omfattar skyldighet att leverera finan­siella instrument eller valuta.

När bestämmelsen infördes i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument upphörde störningarna i systemet.

Arbetet med utvecklingen av den inter nationella insolvensrätten
Insolvensrättens grunder och bakomliggande ändamål har ofta starka in­slag av ekonomiskt stabilitets- och förutsebarhetstänkande. Insolvensrätten är därför lätt förknippa med den ekonomiska politiken[20]. Detta gäller inte minst den internationella insolvensrätten[21]. Det är därför inte någon till­fällighet att flera världsomspännande organisationer såsom Världsbanken och Internationella Valutafonden driver och har drivit olika projekt röran­de internationell insolvensrätt.

Även the International Bar Organisation (IBA), som är en amerikansk dominerad advokatorganisation är aktiva på området. Aktiva på området är även INSOL[22], som är en internationell organisation för de aktörer som i olika funktioner kommer i kontakt med internationell och europisk insolvensrätt.

Vidare har FN:s organisation för internationell handel, UNICITRAL, har tagit flera betydande initi­ativ pådet internationella insolvensrättsliga området. I United Nations Commission on International Trade Law, (UNCITRAL), har antagits en modellag om gränsöverskridande insolvensförfaranden[23].

En modellag kan sägas vara en lagstiftning in abstracto, dvs. det finns inte någon verklig lagstiftare och produkten tar inte sikte påatt gälla i någon viss bestämd rättsordning[24]. I stället är avsikten att modellagen skall kunna tjäna som underlag och inspirationskälla vid nationella lagstiftningsprojekt och/eller vid mellanstatliga överläggningar och konventionssamarbeten vid gränsö­verskridande insolvensfrågor.

Tanken är att modellagen ska kunna använ­das även om inte alla de länder som berörs av ett visst insolvensförfarande har anpassat sina rättsordningar efter den. Lagstiftning som grundas på modellagen har antagits av bl.a. Japan och Sydafrika. I första delen i lag­stiftningsguiden identifieras följande grundpelare för en ändamålsenlig och effektiv insolvensrättslig lagstiftning:

  • Stabilitet och förutsägbarhet för marknaden för att gynna ekonomisk stabilitet och tillväxt.
  • Maximering av värdet av tillgångar.
  • Balans mellan avveckling/likvidation och rekonstruktion.
  • Lika behandling av borgenärer med liknande fordringar.
  • Verktyg för att hantera insolvenssituationen påett snabbt, effektivt och opartiskt sätt.
  • Upprättandet av ett bo i syfte att ge förutsättningar för en rättvis fördelning av gäldenärens tillgångar till borgenärerna.
  • Transparens och förutsägbarhet i lagstiftningen.
  • Erkännande av borgenärernas rättigheter och tydliga regler för prioritering av förmånsrätter.
  • Bestämmelser för reglering av både rekonstruktion och avveckling[25].

Förutom det nu nämnda arbetet inom UNCITRAL så har också Världsbanken ägnat tid och kraft åt olika projekt rörande insolvensrätt. Världsbanken har under senare år inte bara intensifierat sin verksamhet utan dessutom även i viktiga hänseenden omorienerat den, vilket är intres­sant i ett vidare politiskt perspektiv. Världsbankens verksamhet är i första hand intresserade av det s.k. stabiliseringsspåret[26].

Genom utgivandet av vägledande råd, anordnandet av internationella konferenser och konsul­tativ verksamhet verkar Världsbanken först och främst för att det inom världens olika jurisdiktioner ska skapas hållbara och rättssäkra insolvens­rättsliga system[27].  I andra hand verkar Världsbanken för att dessa system ska vara gränsöverskridande.

Traditionellt har Världsbanken kritiserats för att den inte tar hänsyn till de rättskulturella skillnader som finns, utan i stället strävat efter att ”exportera” och ”inplantera” västerländska lösningar i rättsmiljöer där dessa inte passar. Världsbanken har tagit fram en samling vägledande råd och rekommendationer rörande kommersiell insolvensrätt såväl nationellt som internationellt. (World Bank Principles on Effective Insolvency and Creditor Rights Systems)[28].

 


 


[1] Internationell nivå se bl.a. McCormack, G, Bankruptcy Forum Shopping : The UK and US As Venues of Choice For foreign Companies, International and Comparative Law Quarterly 2014, s. 815-842, Latella, D, The ”COMI” Concept in the Revision of the European Insolvency Regulation, European Company and Financial Law Review 2014, s. 479-494. Aasaru, E, The Desirability of “Centre of Main Interests as a mechanism for Allocating Jurisdiction and Applicable Law in Cross Boarder Insolvency Law, European Business Law Review 2011, s. 349-378, Berends, A J, The Eurofood Case: One Company two main insolvency proceedings: Which one is the real one= Netherlands International Law Review 2010, s. 331-361, Szydlo, M, Prevention of Forum Shopping in International European Insolvency Law, European Business Law Review 2009, s. 747-766. Wood, P, Principles of International Insolvency Law, Sweet Maxwell 2007.

[2] I svensk doktrin är det internationella perspektivet sparsamt behandlat. Se Dotevall, R, Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer, SvJT 2006, s. 885-899, Warberg, A, Gränsöverskridande insolvens. En studie av den internationella domsrätten för insolvensförfaranden inom EU, 2017, s. 15.

[3] Warberg, A, Gränsöverskridande insolvens. En studie av den internationella domsrätten för insolvensförfaranden inom EU, 2017, s. 15. Se även Bogdan, M, Sveriges och EU:s internationel­la insolvensrätt, 1997, s. 12-13.

[4] Warberg, A, Gränsöverskridande insolvens. En studie av den internationella domsrätten för insolvensförfaranden inom EU, 2017, s. 16.

[5] Se exempelvis Campbell, Gregory A. Brexit will impact om cross-boarder insolvensy rules, International Financial Law Review. 9/11/2017, p. 35. http://www.guildhallchambers.co.uk/uploadedFiles/InsolvencyBrexit2016SR.pdf. Se även http://www.iflr.com/Article/3745197/Brexit-impact-on-cross-border-insolvency-rules-explained.html.

[6] Se här och i det följande 2016/0359 (COD) on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency

[7] Ds 2007: 6, Europeisk internationell insolvensrätt, s. 86.

[8] I svensk rätt har problemen belysts av bl.a. Warberg, A, Gränsöverskridande insolvens. En studie av den internationella domsrätten för insolvensförfaranden inom EU, 2017, Dotevall, R, Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer, SvJT 2006, s. 885-899, Mellqvist, M, EU:s insolvensförordning en kommentar 2002.

[9] Ds 2007:6, Ämnet insolvensrätt och dess utveckling, s. 21.

[10] Ds 2007:6, Ämnet insolvensrätt och dess utveckling, s. 22.

[11] Se beträffande amerikanska rekonstruktions- och konkursteorier Karlsson-Tuula, M, Något om rättsteorier till grund för konkurslagstiftningen Bankruptcy Code, Inrati, 2/2017 s. 34-50.

[12] Se för rekonstruktionstankens framväxt i amerikansk rätt Karlsson-Tuula, M, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar. En jämförande studie av svensk och amerikansk insolvensrätt, Sthlm 2001, s. 85-106, samt s. 122-136. Se även Karlsson-Tuula, Något om rättste­orier till grund för konkurslagstiftningen Bankruptcy Code, InraTi, 02/2017, s. 34-48.

[13] Se Ds 2007:6, Ämnet insolvensrätt och dess utveckling, s. 24.

[14] Ds 2007:6, Ämnet insolvensrätt och dess utveckling, s. 24.

[15] Se här och i det följande Ds 2007:6, Europeisk internationell insolvensrätt s. 86-f

[16] Se här och i det följande Ds 2007:6, Europeisk internationell insolvensrätt , s. 86-f.

[17] Se här SOU 2016:17, s. 16-f, Insolvensförordningens revidering m.m.

[18] Ds 2007:6, s. 21.

[19] Generellt för handel med finansiella instrument och nettning se Prop. 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta.

[20] Ds 2007:6, s. 27

[21] Se här och i det följande Ds 2007:6 s. 27.

[22] INSOL är en världsomfattande organisation och finns sedan 1981. Det finns även INSOL euorope. Se vidare https://www.insol-europe.org.

[24] Se Study on a new approach to business failure and insolvency. Comparative legal analysis of member states relevant provisions and practices, Just/2014/JCOO/PR/CIVI/0075. Se även Ds 2007:6 Ämnet insolvensrätt och dess utveckling, s. 150.

[25] Se SOU 2016:72, s. 148

[26] Se här och i det följande Ds 2007:6 Ämnet insolvensrätt och dess utveckling, s. 28-f.

[27] Se här och i det följande Ds 2007:6 Ämnet insolvensrätt och dess utveckling, s. 28-f.

[28] http://siteresources.worldbank.org/EXTGILD/Resources/5807554-1357753926066/2015_Revised_ICR_Principles(3).pdf

 

 

 

 

 

 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt