Skip to content

"Lagstiftarens elefant i rummet - Migrationsverkets rätt att förordna offentliga biträden"

Foto: Marcus Ericson/TT

DEBATT - av Matilda Arvidsson, postdoktor i internationell rätt. Sara Stendahl, professor i offentlig rätt. Otto Swedrup, doktorand i offentlig rätt. Sebastian Wejedal, doktor i processrätt. Kristina Wejstål, doktorand i internationell rätt. Tomas Fridh, advokat. Linus Gabrielsson, advokat. Sandra Gustafsson, biträdande jurist. Faria Hassan, biträdande jurist. Jenni Stavare, advokat

 

I två uppmärksammade reportage har Sveriges Radios Kaliber granskat offentliga biträden i asylprocessen. I den senaste granskningen framkom att Migrationsverkets kontroll av biträdenas lämplighet uppvisar besvärande brister, vilket har medfört att personer som saknar erforderlig juridisk kompetens - och som i vissa fall har ägnat sig åt grov kriminalitet - har kunnat uppbära statliga ersättning för att bevaka asylsökandes rättigheter under asylprocessen.[1]

En närmare kontroll av dessa biträdens inlagor avslöjade en häpnadsväckande låg kvalitet. Trots att Migrationsverket har konstaterat detta, exempelvis genom att kraftigt sätta ned ersättningen till de aktuella biträdena, har dessa sedermera fått nya förordnanden av samma myndighet (som de sedan har misskött på samma sätt som tidigare uppdrag).

Att olämpliga personer förordnas som offentliga biträden är naturligtvis problematiskt. Rätten till biträde är en grundläggande rättssäkerhetsgaranti som är särskilt viktig i asylprocessen, där ett felaktigt beslut kan få katastrofala följder för den asylsökande.

Typiskt sett har också den sökande - av förklarliga skäl - svårt att bevaka sina egna intressen under processen, exempelvis till följd av traumatiska upplevelser i hemlandet, bristande kunskaper i det svenska språket och i svensk lagstiftning.[2]

Av dessa skäl bekostar staten som huvudregel ett offentligt biträde i asylprocessen.[3] Till skillnad från vad som gäller vid förordnande av offentliga försvarare finns det dock inget formellt krav på att den som förordnas som offentligt biträde skall vara advokat eller ens ha avlagt juristexamen. Istället gäller som en allmän regel att personen ifråga skall vara "lämplig för uppdraget".[4]

En grundläggande förutsättning för att rätten till biträde inte skall bli rent illusorisk är förstås att de biträden som förordnas är kompetenta. Eftersom den sökande har svårt att kontrollera kvaliteten hos det offentliga biträde som Migrationsverket förordnar vilar också ett stort ansvar på verket att säkerställa lämpligheten hos de biträden som förordnas.

Det är dock uppenbart att denna kontroll inte fungerar - och egentligen aldrig har fungerat - tillfredsställande.

Kalibers granskning är välkommen, inte minst eftersom problematiken inte är ny. Tvärtom har en lång rad utredningar kunnat konstatera olika typer brister i Migrationsverkets rutiner för förordnande av offentliga biträden, bland annat avseende kvalitetskontrollen.[5]

Dessa granskningar har lett till åtgärder, som dock alltid har visat sig vara otillräckliga eller (på gränsen till) olagliga.[6] Och på detta vis har mönstret upprepat sig, igen och igen.

Enligt vår mening finns det därför skäl att nu bredda diskussionen så att det underliggande problemet kan adresseras. Det finns nämligen en elefant i rummet som lagstiftaren inte vill kännas vid - att Migrationsverket överhuvudtaget inte bör förordna offentliga biträden.

Detta är en uppgift som skall ankomma på domstol och som inom alla andra rättsområden också ankommer på domstol. Att denna funktion har lagts på Migrationsverket utgör såtillvida en besvärande anomali, vilket kan illustreras genom en liknelse.

Den som misstänks för brott har under vissa förutsättningar rätt till en offentlig försvarare.[7] Denna rättighet inträder vid skälig misstanke, det vill säga redan under förundersökningen (innan åtal har väckts i domstol).[8]

Under detta skede av straffprocessen är Åklagarmyndigheten i formell mening inte den misstänktes motpart utan beslutsfattande myndighet. Om misstankarna underbyggs så till den grad att åklagaren beslutar att väcka åtal blir dock myndigheten den misstänktes motpart inför domstolen.

Med andra ord har Åklagarmyndigheten först en utredande/beslutsfattande funktion - varvid något formellt motpartsförhållande inte föreligger i relation till den misstänkte - för att sedan eventuellt ikläda sig en partsfunktion som den misstänktes motpart inför domstol.

På ungefär samma sätt förhåller det sig i asylprocessen, där Migrationsverket först utreder/beslutar, för att sedan - vid en eventuell överklagan - bli den enskildes motpart inför migrationsdomstolen.[9]

Om åklagaren under förundersökningen bedömer att den misstänkte behöver en offentlig försvarare skall detta anmälas hos domstol, som sedan förordnar offentlig försvarare åt den misstänkte.[10] Uppgiften att förordna försvarare ankommer således alltid på domstol, oavsett om en försvarare förordnas under förundersökningen eller vid rättegången. Att Åklagarmyndigheten skulle förordna offentliga försvarare åt brottsmisstänkta vore en otänkbar ordning.[11]

I straffprocessen är det till och med så att målsägandebiträdet, som skall tillvarata målsägandens rättigheter, också förordnas av domstol efter begäran eller anmälan från åklagaren.[12] Trots att åklagaren aldrig kan bli målsägandens motpart - utan istället uppträder som dennes medpart - har det således ansetts olämpligt att låta åklagaren förordna biträdet.[13]

Att Migrationsverket förordnar offentliga biträden åt den asylsökande är direkt jämförbart med att åklagarmyndigheten skulle förordna offentlig försvarare åt den som misstänks för brott.

Anledningen till att lagstiftaren har valt denna lösning i asylprocessen - trots att motsvarande ordning inte anses lämplig i straffprocessen - är rent ekonomisk. Tid är pengar och oundvikligen tar det längre tid för en förvaltningsmyndighet att anmäla behov av biträde hos domstol och därefter invänta domstolens beslut, jämfört med att myndigheten själv fattar beslut i frågan.

Och det är denna fördröjning av handläggningen - som har uppskattats till 2-3 dagar - som är anledningen till att förordnandet av offentliga biträden en gång i tiden flyttades till dåvarande Invandrarverket. Syftet med denna reform var att reducera den så kallade "flyktingdygnkostnaden" - det vill säga den summa pengar som en asylsökande kostar per dygn, genom att förkorta handläggningen med några få dagar.[14]

Med andra ord har ekonomiska argument tillåtits att få ett genomslag i asylprocessen på ett sätt som vore otänkbart i straffprocessen.

Att Invandrarverket gavs behörighet att förordna offentliga biträden måste dock förstås i sin historiska kontext. Verket kunde nämligen aldrig bli den enskildes motpart i formell mening eftersom förvaltningsprocessen inte var en generell tvåpartsprocess och det inte heller fanns någon rätt att överklaga Invandrarverkets beslut till domstol.

De aktuella besluten överklagades istället till regeringen och inför regeringen intog inte verket partsställning.

Att Invandrarverket förordnade biträden är därför inte helt jämförbart med dagens situation. Genom antagandet av 2005 års utlänningslag förändrades nämligen instansordningen i asylprocessen på så vis att överprövningen av Migrationsverkets beslut flyttades från utlänningsnämnden/regeringen till de nyinrättade migrationsdomstolarna, inför vilka Migrationsverket numera alltid blir den sökandes motpart vid överklagan.[15]

Inom ramen för denna reform hade det varit naturligt att också flytta behörigheten att förordna offentliga biträden - från Migrationsverket till migrationsdomstolarna - men någon sådan ändring har inte genomförts, trots att starka skäl talar för det.

Att Migrationsverket förordnar offentliga biträden är direkt olämplig av tre skäl, som delvis hänger ihop:

  • För det första försätts det offentliga biträden härigenom i en problematisk beroendeställning i relation till Migrationsverket, eftersom verket inte bara förordnar biträdet utan också beslutar om dess ersättning.[16]
  • För det andra riskerar rådande ordning att äventyra den asylsökandes förtroende för sitt eget biträde eftersom det - från den sökandes perspektiv - kan framstå som att biträdet arbetar på uppdrag av Migrationsverket och därmed inte är oberoende.[17]
  • För det tredje saknar Migrationsverket förmåga att kontrollera biträdenas lämplighet på ett tillfredsställande sätt, vilket Kalibers granskning illustrerar.

Det sistnämnda skall dock inte primärt förstås som en kritik mot myndigheten - även om viss sådan kritik är befogad i linje med Kalibers granskning - utan framförallt mot lagstiftaren. Att Migrationsverkets kontroll av biträdenas lämplighet är bristfällig beror nämligen på att verket inte har de rättsliga förutsättningar som behövs för att kunna utföra granskningen på ett ändamålsenligt sätt. Detta till skillnad från domstolarna, som lyder under andra regler än förvaltnings­myndigheter.[18]

En lösning på det sistnämnda problemet vore förstås att ge Migrationsverket starkare kontrollinstrument, men detta skulle i praktiken innebära att biträdenas oberoende försvagades ytterligare. Med andra ord står vi inför ett moment 22 där en lösning på ett problem förvärrar ett annat problem.

Det är naturligtvis angeläget att effektivisera asylprocessen, både med hänsyn till samhällets intresse av kostnadsdämpningar och den enskildes intresse av att få ett beslut inom skälig tid. Den tidsvinst på ett par dagar som uppnås genom att Migrationsverket förordnar offentliga biträden istället för domstol är dock direkt försumbar i sammanhanget.

Mot denna bakgrund är det vår förhoppning att den debatt som nu förs inte skall följa samma mönster som tidigare, det vill säga leda till mindre åtgärder som inte kommer att lösa grundproblemet. En helhetslösning kan nämligen bara åstadkommas om beslutsmakten flyttas från Migrationsverket till migrationsdomstol, där den borde ha placerats från första början.

 

Matilda Arvidsson - postdoktor i internationell rätt

Sara Stendahl - professor i offentlig rätt

Otto Swedrup- doktorand i offentlig rätt

Sebastian Wejedal - doktor i processrätt

Kristina Wejstål - doktorand i internationell rätt

Samtliga vid Juridiska institutionen, Handelshögskolan vid Göteborgs universitet

 

Tomas Fridh - advokat

Linus Gabrielsson - advokat

Sandra Gustafsson - biträdande jurist

Faria Hassan - biträdande jurist

Jenni Stavare - advokat

Samtliga vid Fridh Advokatbyrå

 



[1] Vilka personer som får förordnas som offentliga biträden följer av lagen om offentligt biträde 5 §, som i sin tur hänvisar till rättshjälpslagens 26 §. Av det sistnämnda lagrummet framgår att den som förordnas skall vara advokat, biträdande jurist på advokatbyrå eller ”någon annan som är lämplig för uppdraget”. Även icke-jurister kan således förordnas, om de bedöms vara ”lämpliga”.

[2] Se exv. SOU 1977:28 s. 93 och prop. 1977/78:90 s. 68.

[3] Rätten till offentligt biträde följer av utlänningslagen 18 kap.

[4] Enligt rättegångsbalken (”RB”) 21 kap. 5 § skall till offentlig försvarare förordnas en advokat som är lämplig för uppdraget. Om det finns särskilda skäl får dock till sådan försvarare utses ”någon annan lämplig person som har avlagt de kunskapsprov som är föreskrivna för behörighet till domaranställning”. Detta innebär att personer som har en juristexamen, men ännu inte är advokater, undantagsvis kan förordnas som offentliga försvarare. I praktiken är det dock ytterst ovanlig att någon som inte är advokat blir förordnad.

[5] Se exv. Statskontorets rapport (2012:61) ”En ny modell för Migrationsverkets förordnanden av offentliga biträden”, UNHCR:s rapport ”Kvalitet i svensk asylprövning” samt Utvärderingsutredningens betänkande ”Sekretess och offentliga biträden i utlänningsärenden” (SOU 2008:65).  

[6] Se exv. JO:s beslut dnr 1046-2009 och 4500-2013.

[7] Se RB 21 kap. 3 a §.

[8] Närmare bestämt inträder rätten till offentlig försvarare när en misstänkt underrättas om den skäliga misstanken enligt RB 23 kap. 18 §; se vidare förundersökningskungörelsen 12 § samt NJA 2001 s. 344.

[9] Mot denna liknelse kan naturligtvis invändas att motsatsförhållandet är starkare mellan Åklagarmyndigheten och en misstänkt, än mellan en asylsökande och Migrationsverket. Vi menar dock att liknelsen är adekvat; båda myndigheterna skall bedriva utredningen objektivt och därvid beakta omständigheter som talar både för och emot den enskilde.

[10] Se RB 23 kap. 5 § och 21 kap. 4 §. På detta sätt har det varit ända sedan RB infördes. Möjligheten att låta någon annan myndighet – exv. Åklagarmyndigheten – förordna försvarare diskuterades inte ens i de ursprungliga förarbetena till balken; se SOU 1926:32 s. 53 och SOU 1938:44 s. 274.

[11] Se exv. remisskritiken som har riktats mot Häktes- och restriktionsutredningens betänkande ”Färre i häkte och minskad isolering” (SOU 2016:52), där utredningen bl.a. föreslog att åklagaren skulle få förordna försvarare i avvaktan på rättens beslut (dvs. endast interimistiskt) om det annars fanns en risk för att utredningen onödigt skulle  fördröjas.

[12] Se lagen om målsägandebiträde 7 § och RB 23 kap. 5 §.

[13] Se exv. SOU 1986:49 s. 107 f. och prop. 1987/88:107 s. 30 samt särskilt Åklagarmyndighetens remisskritik mot förslagen i SOU 2007:6.

[14] Se exv. SOU 1988:1 s. 183, SOU 1988:2 s. 97, prop. 1988/89:86 s. 137, prop. 1996/97:9 s. 187 f. och SOU 2008:65 s. 103 f.

[17] Jfr exv. Advokatsamfundets och Röda korsets remisskritik i prop. 1988/89:86 s. 314 f. samt vad som anförs i SOU 2008:65 s. 104.

[18] Jfr RB 12 kap. 5 § och FPL 48 § å ena sidan, samt förvaltningslagen 9 § å andra sidan.

 

 

 

 

 

 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt