Skip to content

"Den desinformation om lagens innehåll som har präglat samtyckesdebatten är exempellös"

KOMMENTAR - av Björn Molin, f.d. rådman och revisionssekreterare  

 

Något i anledning av betänkandet av 2014 års sexualbrottskommitté (SOU 2016:60) med dess förslag till samtyckeslagstiftning:

En nödvändig utgångspunkt när man skall bedöma behovet och lämpligheten av att införa ett krav på samtycke inom sexualbrottslagstiftningen är att korrekt slå fast vad som gäller idag.

Den dominerande debattören i ämnet, den före detta professorn i straffrätt Madeleine Leijonhufvud, har åtskilliga gånger formulerat läget så att det inte är straffbart att företa en sexuell handling mot någon som har sagt nej även om man förstår att detta nej är allvarligt menat så länge det inte förekommer våld, hot, tvång eller offret befinner sig i en särskilt utsatt situation.

Hon har emellertid fel. Jag har försökt klargöra rättsläget i ett inlägg (Dagens Juridik 2014-05-26) till vilket jag hänvisar för en utförlig redogörelse.

I korthet gäller följande: I 6 kap 1-9 §§ brottsbalken stadgas straff för sexuella handlingar i olika situationer. I 6 kap 10 § finns en bestämmelse om sexuellt ofredande som fick sin lydelse genom en lagändring 2005. I dess andra stycke stadgas straff för den som genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet.

Alla kan vara överens om att man kränker en persons sexuella integritet genom att mot dennes vilja genomföra till exempel ett samlag eller en annan handling av sexuellt slag. Denna bestämmelse är enligt förarbetena subsidiär, det vill säga underordnad, tidigare paragrafer i kapitlet vilket betyder att domstolen skall döma för till exempel våldtäkt när sådan är styrkt och inte för sexuellt ofredande även om en våldtäkt givetvis innebär en sådan kränkning som täcks av bestämmelsen.

Men skulle en allvarlig sexuell handling ha genomförts utan våld, tvång, hot eller utnyttjande av en särskilt utsatt situation kan det dömas för sexuellt ofredande och medföra böter eller fängelse i högst två år. Bestämmelsen avser alltså både handlingar av allvarligare slag, kallade sexuella handlingar, och andra handlingar av sexuellt slag som till exempel beröring av en annan persons bröst eller av dennes könsdelar utanpå kläderna.

2014 års sexualbrottskommitté kom nyligen med sitt betänkande SOU 2016:60. Den konstaterar (s 178-179) att en genomgång av praxis visar att det straffrättsliga skyddet för den sexuella integriteten förefaller heltäckande. Betänkandet uttalar vidare följande:

"Det har i något sammanhang ifrågasatts om bestämmelsen om sexuellt ofredande överhuvudtaget kan tillämpas när fråga är om sådana sexuella handlingar som avses i straffbuden om våldtäkt och sexuellt tvång. Anledningen till ifrågasättandet är att det i förarbetena (prop 2004/05:45 s. 89 n, min anm.) anges att det handlande som avses i bestämmelsen om sexuellt ofredande är andra sexuella beröringar och handlingar än sådana som kan anses innefattas i begreppet sexuell handling. Detta avspeglas även i straffskalan som går från böter till endast fängelse i två år. Bestämmelsens ordalydelse kan dock inte anses hindra att bestämmelsen om sexuellt ofredande tillämpas även på handlingar som omfattas av begreppet sexuell handling. Det som istället ses som problematiskt är att en gärning som innefattar samlag eller penetration, i situationer där tvång eller utnyttjande inte har förekommit, endast kan bestraffas som sexuellt ofredande och rendera ett straff på enbart några månaders fängelse."

Om det ovan citerade avsnittet ur betänkandet kan följande sägas. "Det har i något sammanhang ifrågasatts..." Därmed torde avses Madeleine Leijonhufvud samt Kommentaren till Brottsbalken (Norstedts), vilka trots att lagtexten är tydlig och trots att förarbetena har angett att bestämmelsen är subsidiär till tidigare bestämmelser, i kapitlet har hävdat att den endast avser andra handlingar än sexuell handling.

Madeleine Leijonhufvud har genom åren envist upprepat sin ohållbara inställning och aldrig bemött mitt inlägg från 2014 sakligt. Hennes inställning kan med ett modernt ord beskrivas som faktaresistent.

Den 24 september 2016  kommenterade Madeleine Leijonhufvud i Svenska Dagbladet en studie baserad på intervjuer med patienter som genomförts på Södersjukhuset och Karolinska institutet som visade att 70 procent av dem som utsatts för våldtäkt hade fått någon form av frysreaktion och inte gjort motstånd. Hon uttalar då enligt artikeln att dessa inte skyddas av nuvarande lagstiftning.

Ofta är offren emellertid förlamade av allvarlig rädsla och därigenom i en särskild utsatt situation varför övergreppen kan rubriceras som våldtäkt. Som framgår ovan kan gärningarna bedömas som sexuellt ofredande om förutsättningarna för att döma för våldtäkt inte föreligger men gärningsmannen förstår att det inte finns samtycke till hans handling.

I en dom från Göta hovrätt den 2 augusti 2011, B 1659-11, som behandlas av Madeleine Leijonhufvud i hennes bok "Svensk sexualbrottslag" (Norstedts 2015, s 77) ogillades ett åtal för våldtäkt bestående i att den åtalade hade fört upp skaftet på en grillgaffel i en kvinnas underliv. Den sexuella handlingen var av sådant allvarligt slag som kunde medföra ansvar för våldtäkt men då det inte hade förekommit våld, hot, tvång eller en särskilt utsatt situation dömdes det för sexuellt ofredande.

Hovrätten uppskattade straffvärdet till upp emot fängelse ett år, det vill säga betydligt mera än de tre fyra månader som kommittén nämner i det ovan citerade avsnittet.

Så sent som den 25 november 2016 kommenterade Madeleine Leijonhufvud i Sveriges Radio Sjuhärad en dom från hovrätten för Västra Sverige 2016-11-22, mål B 3118-16. Den åtalade hade utfört sexuella handlingar på sin flickvän i tron att hon sov. I själva verket var hon vaken men enligt hovrättens bedömning allvarligt rädd och därmed i en särskilt utsatt situation. Eftersom mannen inte var medveten om hennes rädsla kunde han inte dömas för att ha otillbörligt utnyttjat denna situation varför åtalet för våldtäkt ogillades.

Madeleine Leijonhufvud menar att det är rätt dömt men att fallet visar på en brist i nuvarande lagstiftning. Med en samtyckeslag tror hon att mannen skulle ha fällts.

Det rätta förhållandet är emellertid att mannen sannolikt hade dömts för sexuellt ofredande om åklagaren hade åberopat den bestämmelsen. I motsats till vad Madeleine Leijonhufvud tror, s 77 i hennes bok, krävs det numera sådant åberopande enligt Högsta domstolens dom den 30 september 2011 (NJA 2011 s. 611). Mannen påstod inte ens att han trodde att han hade fått något samtycke, varför det förefaller klart att det rörde sig om kränkningar av målsägandens sexuella integritet.

Bestämmelsen om sexuellt ofredande har misstolkats på grund av ett olyckligt uttalande i propositionen varför dess rätta betydelse har förbisetts. Jag har inte kunnat se att Petter Asp (före detta professor och expert i utredningen, numera justitieråd) överhuvudtaget berör paragrafen i sin bok "Sex och samtycke" (2010). Bestämmelsen har emellertid, som framgår av praxis, en oerhört stor betydelse.

Den desinformation av lagens innehåll som har präglat samtyckesdebatten är exempellös. Den har säkert medfört sexuella övergrepp i god tro. Att åklagare har kunnat vilseledas att inte utföra heltäckande åtal är också klart, liksom att förundersökningar kan ha lagts ned utan att bestämmelsen om sexuellt ofredande har beaktats.

Mest anmärkningsvärt är tystnaden från den akademiska världen. Kommentaren till brottsbalken har förutom Madeleine Leijonhufvud bland annat två professorer i straffrätt som författare. Kommitténs överslätande behandling ovan av problematiken ”Det har i något sammanhang ifrågasatts….” väcker också förundran.  

Inga närmare hänvisningar eller kommentarer. Om det skall förstås som att det är självklart hur bestämmelsen skall tolkas håller jag med. Men man kan undra!

Tilläggas kan att jag på SVT Play åhörde den riksdagsdebatt som föregick tillsättningen av kommittén och att det inte fanns någon talare som tycktes ha helt klart för sig innehållet i gällande rätt.

* * * * * * *

Här följer några strödda synpunkter på utredningen vilka den som är intresserad och har tillgång till betänkandet kan fundera på.

Kommittén föreslår att lagen ändras så att den utgår från att det är straffbart att genomföra en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt, vilket innebär att det slås fast ett krav på samtycke. Just de skäl som kommittén anfört i citatet ovan är emellertid klena skäl för att ändra det nuvarande systemet. Maximistraffet för sexuellt ofredande kan ju höjas och man kan också införa graden grovt sexuellt ofredande.

Ett skäl att i någon form införa ett krav på samtycke är emellertid att det kan får en normerande och moralbildande verkan samtidigt som det undanröjer de missuppfattningar om lagens innebörd som har spritts. 

Kommitténs lagförslag innebär att samtycket måste ha kommit till uttryck för att vara giltigt; ett inre samtycke är inte tillräckligt.

Det bör inte vara möjligt att ge uttryck för ett val att delta frivilligt i förväg, sägs det (s. 197 ff). Detta skulle innebära att vissa handlingar blir straffbara även om parterna är överens vilket är ett anmärkningsvärt ingrepp i människors självbestämmanderätt.

Kommittén uttalar emellertid, s. 210 n, angående sömn att det mellan personer som känner varandra väl kan vara så att de inte är främmande för att väcka partnern med sexuella närmanden. Sett i sitt rätta sammahang kan ett sådant handlande inte bedömas som brottsligt, varför det bör finnas ett visst utrymme för att bedöma sexuella handlingar som riktar sig mot en sovande person som tillåtna skriver kommittén.

Men då måste man fråga sig varför samma sak inte skulle gälla om partnern är vaken och man är överens om att det är så man brukar närma sig varandra sexuellt? Det kan ju normalt inte vara en straffbar kränkning om man utför en handling som den andre är införstådd med (jag bortser alltså från övervåld och andra speciella situationer).

Frågan är om kravet på uttrycklighet skulle skapa en frestelse för den som deltagit helt frivilligt från början till slut men sedan ångrat samvaron att i efterhand åberopa att det hela i allt fall började utan något uttryckligt godkännande. Eller skall det fortsatta deltagandet i samvaron ses som ett läkande godkännande i efterhand?

Jag tycker vidare att det är rimligt att införa straff för den som av oaktsamhet (kanske grov) genomför en sexuell handling mot en person som inte deltar frivilligt. Redan med en sådan reglering torde man i väsentlig mån uppnå vad man avsett med att frivilligheten måste komma till uttryck.

Finns det inte något sådant uttryck finns det, särskilt om det inte rör sig om etablerade förhållanden, anledning att ställa en fråga eller på annat sätt förvissa sig om inställningen. Att underlåta det bör kunna vara straffbart. I en del fall skulle det då ha kunnat bli fällande domar, som till exempel i det så kallade "Tensta-fallet".

Det skall bli spännande att se hur den föreslagna, och som det kan tyckas klumpiga, regleringen av oaktsamhetsbrotten i 6:4 klarar sig. Finns det exempel på annan lagstiftning där en paragraf som straffbelägger oaktsamhet hänvisar just på detta sätt till olika grader av motsvarande uppsåtliga brott?

Jag hade för övrigt inte trott att den föreslagna oaktsamheten skulle röra annat än frågan om det finns ett uttryck för samtycke/frivillighet och om detta uttryck är giltigt men kommittén menar att den nya lagkonstruktionen främst rör denna fråga (s. 265).

Förslaget innehåller samma indelning som idag av handlingar med sexuell innebörd. Det finns sexuella handlingar och sådant handlande av mindre allvarligt slag som endast kan bedömas om sexuellt ofredande.

Sexuella handlingar kan i sin tur vara samlag eller med samlag jämförliga handlingar (6:1 och 2) men kan också vara av annat slag (6:3). Gränsdragningen mellan denna senare kategori och de handlingar som endast kan bestraffas som sexuellt ofredande (6:5) är oklar och har överlämnats åt rättstillämpningen (prop. 2004/05:45 s. 34 och 149). Den får emellertid ökad betydelse med kommitténs förslag eftersom ett inre samtycke är tillräcklig ansvarsfrihetsgrund enligt 24 kap 7 § brottsbalken vid tillämpning av brottet sexuellt ofredande (SOU 2010:71 s. 380 ö).

Fråga är emellertid om inte de lindrigare handlingar som endast faller under 6:5 och som ju innebär en kränkning av någons sexuella integritet skulle kunna inordnas just under brottet sexuell kränkning i 6:3 (jfr s. 194 ö!).

Det bör observeras att sexuellt ofredande även i förslaget har gjorts till en subsidiär bestämmelse. Det är nämligen betydelsen av uttrycket i annat fall än som avses i 1-4§§ (se Asp m.fl. Kriminalrättens grunder, 2010, s. 520). Detta betyder att paragrafen liksom i dag omfattar sexuella handlingar.

Men är inte de tidigare paragraferna heltäckande när det gäller sådana handlingar? I så fall borde det kanske stå t.ex. Den som genom handling av annat slag än som avses i 1-4 §§…

Kommittén diskuterar på s. 194 lämplig terminologi och nämner utan personens tillåtelse, inte deltar frivilligt, fri vilja och medgivande. Om ordet samtycke inte kan användas föreslår kommittén frivilligt deltagande. Nu rör det sig om brott och inte något positivt och många offer värjer sig säkert mot tanken att de har deltagit i något, särskilt om det rör sig om överfalls-  eller överraskningssituationer eller frozen fright-situationer.

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt