”Osannolikt att USA:s HD kommer upphäva Roe v Wade”

Fredrik Bergman om skillnader och likheter mellan Supreme Court i USA, Europadomstolen och svenska HD.  

De kommande dagarna avgörs om Donald Trumps kandidat Amy Coney Barrett tar över den vakanta platsen i USA:s Supreme Court. 22 oktober godkändes hon av senatens justitieutskott, en omröstning i hela senaten väntas måndagen 26 oktober.

Amy Coney Barrett beskrivs som mycket konservativ, en djupt troende katolik som kallar sig själv för ”originalist”. Centrum för rättvisas chef Fredrik Bergman har studerat amerikansk konstitutionell rätt vid Harvard. Han konstaterar att ”originalism” är en tolkningsmetod som konservativa domare förespråkar när det handlar om att fastställa innebörden av den federala grundlagen.

– Enligt den här tolkningsmetoden ska grundlagens bestämmelser tolkas strikt och med hänsyn till dess historiska innebörd, säger Fredrik Bergman.

– Enligt förespråkarna skyddar den federala grundlagen varken rätten till abort eller samkönade äktenskap, eftersom dessa rättigheter varken framgår direkt av grundlagens ordalydelse eller var allmänt erkända rättigheter när grundlagen antogs. För att förstå den historiska tolkningsmetoden är det viktigt att känna till att den växte fram under 1980-talet som en konservativ kritik mot den liberala rättsutveckling som skett i högsta domstolen sedan mitten av 1950-talet.
– Den kritiserade liberala rättsutvecklingen bestod i att domstolen – med hänvisning till en ”liberal” tolkningsmetod som ser grundlagen som en ”levande grundlag” vars konkreta innehåll förändras i takt med samhällsutvecklingen – successivt utökade sin makt på bekostnad av delstaterna och erkänt allt fler rättigheter som inte framgår direkt av grundlagens ordalydelse.

"Så länge det amerikanska folket över lag är positiva till rätten till abort så är det osannolikt att högsta domstolen kommer att upphäva Roe v Wade"

– Förespråkarna av den historiska tolkningsmetoden menar att den handlar om att säkerställa att domstolarna inte agerar lagstiftare. Eftersom grundlagen inte säger något om abort eller samkönade äktenskap så är detta, enligt de konservativa domarna, inte juridiska frågor utan politiska som får avgöras av delstaterna i demokratisk ordning.
– De mer liberalt sinnade domare som ser grundlagen som ett levande dokument framhåller att det inte finns något historiskt stöd för den historiska tolkningsmetoden och menar att det är naturligt att de grundläggande värderingar och principer som grundlagen skyddar ges olika innebörd över tid.

Högsta domstolen med sina nio ledamöter har de senaste decennierna blivit allt mer konservativ. Om president Trumps senaste kandidat Amy Coney Barrett väljs in i domstolen kommer den att få en mycket stabil konservativ majoritet med sex konservativa domare och tre liberala.
– Samtliga domare är eniga om värdet att respektera tidigare prejudikat. Principen om stare decisis innebär att avgöranden som gällt länge måste respekteras och får inte upphävas annat än om det finns mycket starka skäl för detta.
– Domstolen är också mån om sin legitimitet som juridisk instans och det är ovanligt att domstolen dömer i kontroversiella frågor som avviker från den allmänna rättsuppfattningen. Med andra ord, så länge det amerikanska folket över lag är positiva till rätten till abort – vilket är fallet – så är det osannolikt att högsta domstolen kommer att upphäva Roe v Wade.

"När det gäller skydd för fri- och rättigheter finns det vissa likheter mellan Europadomstolen och den amerikanska högsta domstolen"

– Trots att den konservativa tolkningsmetoden ofta kritiseras när den uppmärksammas i svenska medier, så ligger den rättsfilosofi som den bygger på närmare den svenska synen på domstolarnas samhällsroll än den liberala rättsuppfattningen. De konservativa jurister som förespråkar den historiska lagtolkningsmetoden gör det för att de anser att den liberala tolkningsmetoden om en ”levande grundlag” ger domstolarna för mycket makt över frågor som borde betraktas som politiska, säger Fredrik Bergman.
– Den svenska grundlagen bygger, till skillnad från den amerikanska, inte på principen om maktdelning utan på folksuveränitet. Det betyder att all offentlig makt ska utgå från folket via riksdagen och att domstolarna har en mycket begränsad konstitutionell roll. Den traditionella uppfattningen om den svenska domaren har varit en tjänsteperson utan politisk makt som ska tillämpa lagarna i enlighet med lagstiftarens intentioner. Från det perspektivet kan man alltså hävda att den amerikanska konservativa tolkningsmetoden ligger närmre den svenska rättsuppfattningen om domstolarnas begränsade samhällsroll än den liberala.

Vilka är de tydligaste skillnaderna och likheterna mellan SCOTUS och Europadomstolen, och mellan SCOTUS och svenska HD? 
– När det gäller skydd för fri- och rättigheter finns det vissa likheter mellan Europadomstolen och den amerikanska högsta domstolen. Båda domstolarna har sista ordet när det gäller frågan om enskildas grundläggande fri- och rättigheter har respekterats av de europeiska medlemsstaterna respektive de amerikanska delstaterna. Den avgörande skillnaden är att den amerikanska högsta domstolen har ett bredare mandat än Europadomstolen. Medan Europadomstolen enbart prövar klagomål från enskilda gällande påståenden om överträdelser av fri- och rättigheter, har den amerikanska högsta domstolen även i uppdrag att upprätthålla grundlagens strukturella regler om den horisontella och vertikala maktdelningen, till exempel frågor om federal lagstiftning inkräktar på delstaternas beslutsbefogenheter och vice versa.

"Europadomstolen har importerat den liberala tolkningsmetoden om ”levande grundlag”, men inte den konservativa historiska tolkningen."

– En intressant iakttagelse när det gäller skyddet för fri- och rättigheter är att Europadomstolen gärna ”importerar” praxis och bedömningsgrunder från den amerikanska högsta domstolen, såväl i specifika frågor om hur bestämmelser om yttrandefrihet eller diskriminering ska tillämpas, men även i grundläggande frågor om hur fri- och rättigheterna ska tolkas. Det kanske mest intressanta är att Europadomstolen har importerat den liberala tolkningsmetoden om ”levande grundlag”, men inte den konservativa historiska tolkningen. Medan den amerikanska högsta domstolen är splittrad i frågan råder i princip enighet mellan de europeiska domarna om att Europakonventionen ska tolkas dynamiskt och sedd i ljuset av samhällsutvecklingen.
– När Europadomstolen ska pröva en ny fråga, till exempel om rätten till äktenskap i Europakonventionen även omfattar samkönade par, ställer den sig då frågan om i vilken utsträckning samkönade äktenskap betraktas som en grundläggande rättighet i de europeiska medlemsstaterna. Eftersom det inte finns någon konsensus i Europa kring samkönade äktenskap som grundläggande rättighet har Europadomstolen kommit fram till att det ännu inte finns någon sådan rättighet i Europakonventionen. På grund av att Europadomstolen har anammat den liberala tolkningsmetoden, vilket ger domstolen mer makt över medlemsstaterna, har kritiken mot domstolen växt på senare tid. Storbritannien och Danmark tillhör en växande skara kritiska medlemsstater som anser att Europadomstolens makt bör begränsas.

Upplever du att juridikens roll stärkt i Sverige de senaste decennierna? I så fall, säger SCOTUS position i USA något om vad som kan vänta i Sverige/Europa? 
– Absolut, juridiken och domstolarnas roll har stärkts påtagligt i Sverige under de senaste 25 åren. Bakgrunden till detta är Sverige anslutning till EU och upphöjandet av Europakonventionen till svensk lag år 1995.
– Med EU-rätten och Europakonventionen inlemmades två nya rättssystem i svensk rätt med starka domstolar – EU-domstolen och Europakonventionen – som ställde krav på de nationella domstolarna att bidra till genomslaget för de europeiska rättsordningarna.
Europakonventionen fick sitt stora genombrott i svensk rätt år 2005 när HD slog fast att staten, även utan lagstöd, kan bli skadeståndsskyldig om den överträder enskildas rättigheter enligt Europakonventionen.
– Högsta domstolen utvecklade sedan under ett antal år skyddet för den enskildes fri- och rättigheter enligt Europakonventionen och stärkte domstolarnas roll i Sverige. Detta har dock skett som ett sätt att respektera Europadomstolens praxis på området., säger Fredrik Bergman.
– En intressant utveckling är att vi på senare år har kunnat iaktta en syntes mellan svensk rätt och Europakonventionen i det att Högsta domstolen i allt större utsträckning har börjat våga sig på att tillämpa regeringsformens bestämmelser om fri- och rättigheter istället för i Europakonventionen. Den här rättsutvecklingen började med rättsfallet ”Medborgarskapet I” (NJA 2014 s. 323) där Högsta domstolen slog fast att staten, även utan lagstöd och på motsvarande sätt som i rättsfallet ”Finanschefen på ICS” kan åläggas skadeståndsskyldighet om enskildas fri- och rättigheter enligt regeringsformen överträds.

"Domstolarnas primära samhällsroll är och bör vara rättstillämpare, inte rättsskapare"

En statlig utredning har nyligen föreslagit att det i lag ska klargöras att enskilda kan få skadestånd vid överträdelser av grundläggande fri- och rättigheter i grundlagen.
– De senaste decennierna har skyddet för fri- och rättigheter samt domstolarnas samhällsroll stärkts. Detta har skett under inflytande av Europarätten. Man kan beskriva utvecklingen som att den svenska grundlagen har fått starkare inslag av maktdelning i form av tydligare domstolskontroll av att bestämmelser om fri- och rättigheter respekteras av lagstiftaren och myndigheterna. En konsekvens av den här utvecklingen är att vi över tid kommer att få se allt fler juridiska strider i frågor som vi tidigare betraktade som rent politiska. I takt med att domstolarnas samhällsroll ökar så kommer också deras avgöranden att få mer uppmärksamhet och kritiskt granskas i samhällsdebatten. Det kommer i sin tur att ställa högre krav på domstolarna att motivera sina avgöranden och mejsla fram konstitutionella principer som säkerställer att den grundläggande maktbalansen mellan domstol och lagstiftare inte rubbas. Det är viktigt att man kommer ihåg att domstolarnas primära samhällsroll är och bör vara rättstillämpare, inte rättsskapare.