Skip to content

"Ska luddigt formulerade målsättningar ha samma domstolsskydd som grundläggande rättigheter?"

KRÖNIKA - av Magnus Åhammar, rådman vid Förvaltningsrätten och Migrationsdomstolen i Stockholm

 

Migrationsöverdomstolen har i avgörandet 2018:20 funnit att familjemedlemmar, föräldrarna och en bror, till en åttaårig pojke ska beviljas uppehållstillstånd på anknytning till honom. Pojken hade beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande.

Enligt Migrationsverket kunde pojken inte vara anknytningsperson under den tid som den tillfälliga lagen gäller. Reglerna om familjeåterförening i den tillfälliga lagen innebär att de svenska reglerna anpassats till miniminivån enligt EU-rätten.

Uppehållstillstånd ska därmed inte beviljas på grund av anknytning till en person som är alternativt skyddsbehövande och har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. Dock kan uppehållstillstånd medges om det skulle stå i strid med ett svenskt konventionsåtagande att neka tillstånd.

Migrationsöverdomstolen fann att det står i strid med svenska konventionsåtaganden, artikel 8 Europakonventionen (EKMR) och Barnkonventionens bestämmelser, att neka de sökande uppehållstillstånd i Sverige.

Jaha, och vad är problemet? Jo, frågan är hur EKMR ska tolkas och hur svenska domstolar ska förhålla sig till Europadomstolens praxis.

Att tillämpa EKMR på frågor som rör migration är en spännande balansgång mellan hur ett effektivt skydd av mänskliga rättigheter ska tillvaratas och medlemsstaternas självbestämmanderätt över vilka som ska ges tillträde till landets territorium.

Är EKMR ett levande instrument? Ska tolkningen av EKMR förändras i takt med förändringar i samhällslivet i övrigt? Minskar, genom tillämpningen av detta tolkningssätt, medlemsstaternas eget bedömningsutrymme av innebörden av artiklarna i konventionen (margin of appreciation)?

Med ”margin of appreciation” avses det tolkningsutrymme som har lämnats åt medlemsstaternas nationella myndigheter att tolka och tillämpa artiklarna i EKMR (principen framgår av artikel 1 i tilläggsprotokoll 15).

Europadomstolen ger uttryck för denna princip när den uttalar att en medlemsstat har en bättre position än domstolen att bestämma om vissa förhållanden.

I vilka fall är det mindre gynnsamt att domstolarna agerar lagstiftare genom att utsträcka konventionens tillämpning till områden och frågor som medlemsstaterna inte kunnat förutse?

Man måste från ett demokratiskt perspektiv ifrågasätta om luddigt formulerade målsättningar, uttryckta i form av mänskliga rättigheter, ska omfattas av domstolsskydd på samma sätt som de grundläggande mänskliga rättigheterna.

De ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som är på stark frammarsch som ”nya mänskliga rättigheter” utökas hela tiden. Inom FN-systemet växer det fram nya mänskliga rättigheter som till exempel rätt till arbete, rätt till rent vatten och rätt till mat.

Från ett domstolsperspektiv måste man fråga sig om tolkningen av till exempel ”barnets bästa” kan göras på ett rättssäkert och förutsägbart sätt eller om tolkningen av olika målsättningsparagrafer inordnade i vårt rättssystem som positiv rätt egentligen ger domstolarna ett alltför stort tolkningsutrymme - en maktförskjutning till domstolarnas fördel som undandrar frågorna en demokratisk kontroll och som egentligen strider mot de rättsstatliga maktdelningsprinciperna?

Dessa tillkommande nya mänskliga rättigheter riskerar att skymma sikten för behovet av att efterleva de grundläggande mänskliga rättigheterna. Det är lättare att se hur domstolar kan kontrollera att förbud mot godtyckliga frihetsberövanden eller förbud mot tortyr upprätthålls än att domstolarna ska bevaka en individs rätt till arbete.

Det är viktigt att hålla den principiella rågången mellan negativa rättigheter i den bemärkelsen att staten ska låta bli att reglera och förhindra till exempel ett fritt åsiktsutbyte och å andra sidan positiva åtaganden för staten att aktivt vidta åtgärder för att en individ ska kunna komma i åtnjutande av till exempel familjeåterförening.

De grundläggande negativa rättigheterna utgör en förutsättning för att ett samhälle ska kunna blomstra i den bemärkelsen att yttrandefriheten och det fria åsiktsutbytet möjliggör en levande demokrati.

De positiva ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna är mer ett uttryck för politiska ambitioner som bör utformas, värderas och finansieras inom ramen för en demokratisk politisk process.   

Man kanske kan säga att startskottet till doktrinen om att EKMR är ett levande instrument kom i och med avgörandet Tyrer v. The United Kingdom (ECHR 5856/72 den 25 april 1978). I sin bedömning av om ett kroppsstraff utgjorde ett brott mot artikel 3 konstaterade domstolen:

"The Court must also recall that the Convention is a living instrument which, as the Commission rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions."  

Domstolen måste här ha gett företräde åt dagsaktuella föreställningar om innebörden av artikel 3 framför vad som skulle ha kunnat utgöra en acceptabel bestraffning enligt medlemsstaterna vid konventionens tillkomst respektive vad fördragsskrivarna avsåg med den aktuella artikeln.

Europadomstolens utvecklande av praxis kring artikel 8 ger ett slående exempel på hur den ursprungliga avsikten med konventionen som ett värn mot totalitära staters ingrepp i familjeliv och privatliv successivt kommit att omfatta allt fler aspekter av vad som kan innefattas inom ramen för artikelns tillämpningsområde.

Vid tillkomsten av konventionen var artikel 8 en klassisk negativ rättighet som skulle skydda medborgarna från olagliga och godtyckliga intrång från statens sida i de enskildas privatliv, familjeliv, hem och kommunikation.

Migrationsöverdomstolen har funnit att beslutet att neka de sökande familjeåterförening innebär en inskränkning av deras rätt till familjeliv, även om denna inskränkning har stöd i lag.

Enligt överdomstolen har alltså den svenska staten en skyldighet att i det aktuella fallet aktivt verka för en familjeåterförening - en återförening som alltså omfattas av rätten till respekt för privat- och familjeliv. Denna slutsats kan belysas i skenet av det ursprungliga syftet med artikeln.

Artikel 8 kom till för att skydda individen mot risker för intrång i hemmet. Individen och hans/hennes familj skulle inte kunna utsättas för nattliga raider, genomsökningar av bostaden, konfiskationer, utfrågningar, avlyssning, tvångsvisa avstängningar av el eller vatten från en totalitär stats myndigheter. I korthet skydd mot metoder använda av kommunistiska eller fascistiska regimer.

Det var dessa former av intrång i familjelivet och inte familjens inbördes relationer som artikel 8 avsåg att reglera.

Denna ursprungliga avsikt med artikel 8 framgår också av den språkliga utformningen av punkten 2. ”Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet…”.

Man kan inte låta bli att avsluta med ett utdrag ur judge Sir Gerald Fitzmaurice skiljaktiga mening i Marckx v. Belgium (application no. 6833/74, den 13 juli 1979):

”- but principle is easily lost sight of when eagerness for specific results - however meritorious they may be in themselves -overreaches the still, small voice of the juridical concience.”

Vi ser alltså en praxisdriven utveckling utanför medlemsländeras kontroll även inom områden där det nationella självbestämmandet är starkt.

 

 

 

Gratis nyhetsbrev om rättsfall och juridik från Dagens Juridik - klicka här

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt