Skip to content

"De rättsekonomiska och sociala modellerna - USA:s konkurslag är mångfacetterad"

TEMA - Marie Karlsson-Tuula, professor i civilrätt vid Karlstads universitet, gästprofessor i rättsvetenskap vid Örebro universitet och föreståndare för Akademien för Insolvensrätt 

 

Insolvensrätten har blivit högaktuell eftersom det pågår en globalisering på området. Vidare så har det insolvensrättsliga lagstiftningsarbetet inom EU ökat. Antalet konkurser stiger och frågor som rör gränsöverskridande insolvens har blivit allt viktigare. Med globaliseringen ställs det krav på att samarbeten sker mellan såväl staterna i EU som våra institutioner och aktörer på de finansiella marknaderna.

Dagens Juridik kommer har under ett antal veckor publicerat utdrag ur den nya boken ”Den skuldsatta damen - några insolvensrättsliga spörsmål” av professorn i civilrätt, Marie Karlsson Tuula (boken finns tillgänglig via Jure). Detta är den fjärde och sista delen i artikelserien och en direkt fortsättning på den förra artikeln om USA:s system Bankruptcy Code.

* * * * * * * * * *

 

Den rättsekonomiska förklaringsmodellen

Under senare tid har flera författare använt sig av ett rättsekonomiskt perspektiv som förklaringsmodell för hur konkurslagstiftningen är uppbyggd. Denna law- and economic model skiljer sig avsevärt från de normativa rättsteorierna som redovisats i det föregående.[1]

Rättsekonomerna har konstruerat allmänna teorier om vad en konkurslagstiftning ska innehålla för typ av förfaranden, det vill säga om lagstiftaren ska tillhandahålla såväl ett rekonstruktionsförfarande som ett avvecklingsförfarande eller enbart det senare.

Vissa företrädare menar att lagstiftningen inte ska innehålla några förfaranden med inslag av business rehabilitation. I stället ska konkurslagstiftningen anpassas till ekonomin i stort, vilket medför att förfarandet ekonomiskt blir mer effektivt, det vill säga styrs helt av utbud och efterfrågan. Konkursinstitutet utgör enligt denna förklaringsmodell inget annat än en ekonomisk relation mellan tillgångar och skulder.[2]

Den konkursrättsliga lagstiftningen bör således, enligt förespråkarna, vara ekonomiskt försvarbar. Lagstiftningen måste därför vara konstruerad på ett sådant sätt att såväl gäldenären som borgenärerna ska kunna välja att ansöka om att inleda ett konkursförfarande vid den tidpunkt då det går att förutspå det bästa ekonomiska utfallet för borgenärerna.[3] Någon hänsyn behöver då inte tas till de grundläggande principer som en konkurslagstiftning vanligen bygger på, till exempel att säkerställa en rättvis och lika behandling av borgenärerna.

Enligt rättsekonomernas uppfattning faller det utanför den uppgift som konkursinstitutet har att lösa. Konkurslagstiftningen bygger enligt rättsekonomerna på helt andra principer än den normativa förklaringsmodellen. Detta kan medföra att borgenärernas rättigheter regleras helt utanför den konkursrättsliga lagstiftningen.[4] Borgenärerna ska tvingas att tillvarata sina rättigheter redan före den tidpunkt som ett konkursförfarande inleds.

En konkurslagstiftning som bygger på att ett förfarande ska inledas när det är mest ekonomiskt försvarbart leder tanken till frågor av mer politisk och rättssociologisk natur. En fråga som då måste ställas är vilken möjlighet parterna ska ha att säkerställa sin rätt innan ett konkursförfarande inleds. En annan är hur en sådan möjlighet ska regleras. En tredje fråga som aktualiseras i sammanhanget är hur de stora långivarna verkligen ska kunna garanteras en lika behandling utanför den konkursrättsliga lagstiftningen[5], eftersom en lika behandling inte garanteras av den insolvensrättsliga lagstiftningen.

Flera av de samtida rättsekonomiska teorierna har sitt ursprung i ett antagande om att lagarna handlar om äganderätt och att de ska vara ekonomiskt effektiva.[6] Det finns främst två kända skolor på området, Chicago School och Neo-Classical ekonomisk teori. Den sistnämnda har främst två företrädare, Jackson och Baird.[7]

Enligt Jackson ska konkursinstitutet utgöra ett system för borgenärerna. Tanken med det är att borgenärerna ska kunna ta till vara sina rättigheter som kollektiv gentemot gäldenären i ett längre tidsperspektiv. Även borgenärerna individuella intressen ska därigenom tas till vara på ett bra sätt. Detta synsätt har benämnts The Creditor’s Bargain.

Med denna benämning avses den uppgörelse som borgenärerna vill göra med gäldenären men som enligt lagen är omöjlig, d.v.s. att erhålla full betalning för sina fordringsanspråk. Lagstiftningen innehåller enligt Jackson regler som kan innebära oöverstigliga hinder för att den enskilde borgenären får fördelar i förhållande till de övriga borgenärerna.

Teorin om The Creditor’s Bargain är baserad på en mängd olika antaganden för vilka det finns få empiriska erfarenheter.[8]

Ett exempel på ett sådant antagande är att alla borgenärer har lika rätt. Borgenärer som har säkerställda tillgångar har få eller inga motiv alls att medverka till frivilliga uppgörelser med gäldenären, i vart fall inte sådana uppgörelser som medför att borgenärerna ska dela sina tillgångar med övriga borgenärer. Säkerställda borgenärer saknar därför incitament att förhandla med gäldenären om en ekonomisk uppgörelse som ger någon annan utdelning än den som borgenärerna vill ha.

Enligt vissa rättsekonomer och jurister finns det inte några skäl att låta den nu nämnda teorin utgöra förklaringsgrund för all konkursrättslig lagstiftning.[9] Detta gäller oavsett vilket synsätt kongressen i framtiden anlägger eller redan nu har lagt i resonemanget om vilken utformning en insolvensrättslig lagstiftning bör ha.[10]

Hittills har det inte gjorts några uttalanden om att den konkursrättsliga lagstiftningen i första hand ska se till att borgenärerna får högsta möjliga utdelning. I stället har man fokuserat på gäldenären och dennes bästa. Teorin har skapat en debatt med många dissidenter.[11]

Författare som anlägger det rättsekonomiska perspektivet på den konkursrättsliga lagstiftningen har, som tidigare nämnts, mötts av kritik i den amerikanska doktrinen. Det har framförts att de olika rättsekonomiska förklaringsmodellerna i allt för stor utsträckning tar hänsyn till strikt utformade regler. Detta sker dessutom utan någon som helst analys av hur en organisation verkligen fungerar när ett konkursförfarande inleds.[12]

Att konstruera en konkurslagstiftning, på sätt som nu diskuterats, det vill säga att parterna ska drivas till att inleda ett avvecklingsförfarande blott när det framstår som ekonomiskt effektivt, betraktas av kritikerna som omöjligt.[13] Några studier som visar vilken inverkan en eventuell konkurs har på ett företag och dess kultur finns emellertid inte.[14]

En undersökning har dock gjorts om hur företagsledningen reagerar när företaget får ekonomiska problem.[15] Enligt de slutsatser som redovisas i studien är det få företagsledare som har kännedom om hur de på bästa sätt ska ta till vara verksamhetens intressen i en konkurssituation. Det är vanligt att företagsledningarna agerar rakt mot vad som borde vara brukligt och det ekonomiskt mest fördelaktiga för verksamheten.[16]

Den sociala förklaringsmodellen

I kontrast till de normativa och rättsekonomiska förklaringsmodellerna finns det ytterligare ett perspektiv som kan anläggas på den insolvensrättsliga lagstiftningen, nämligen den sociala förklaringsmodellen.[17]

Anhängarna av detta perspektiv stödjer i större utsträckning än rättsekonomerna sin uppfattning på empiriska data. Teorin är till sin natur mer pragmatisk. Förklaringsmodellen har i huvudsak behandlat konkursrätten för fysiska personer. Men det förekommer också en diskussion om att lagstiftningen kan anses utgöra en social lagstiftning. Skälet för detta har angetts på följande sätt: ... are a social legislation that tries to emphasise equality of treatment and promote the opportunities for debtors to obtain fresh starts ...[18]

Just fresh start tycks vara det som anses utgöra det främsta momentet av socialt inslag. ... The core business and it is management may by potentially quite viable. Because Chapter 11 allows fresh start, jobs may be saved and productive resources kept operating efficiently rather than being scrapped or put to a less productive use ....[19]

Det sociala inslaget kommer till uttryck direkt i lagstiftningen och bygger på en historisk utveckling.[20]

Avslutande synpunkter

BC är som nu framgått mångfacetterad. Flera olika förklaringsmodeller kan användas för att förklara dess utformning. Lagstiftningen är en produkt av politiska kompromisser som inte utmynnat i någon enhällig eller renodlad uppfattning om lagstiftningens faktiska innehåll. Olika perspektiv kan därför appliceras som tänkbara förklaringsmodeller.

Det kan konstateras att de normativa rättsteorierna skiljer sig avsevärt ifrån rättsekonomernas synsätt. Vidare kan det konstateras att de ekonomiska teorierna skiljer sig från de traditionella rättsteorierna om vad konkursinstitutet ska tjäna för funktion och vilka principer som ska ligga till grund för konkurslagstiftningen. Det är föga förvånande att den amerikanska rättsteorin ifrågasätter grunden för den gällande BC.

I flera länder har den insolvensrättsliga lagstiftningen varit föremål för debatt vilket medfört förändringar i lagstiftningarna. Den insolvensrättsliga lagstiftningen utgör en integrerad del av det rättsliga systemet och den rättsliga miljön. Det har därför relevans att olika teorier noggrant undersöks.

Ett problem är dock, som tidigare framgått, att det är svårt att presentera en enda hållbar teori som hela det insolvensrättsliga systemet ska vila på. Istället torde det vara en mer framkomlig väg att lägga samman olika teorier för att finna den mest lämpliga förklaringsmodellen.

Det kan konstateras att det i USA, till skillnad från Sverige, förs resonemang om den normativa utformningen av det konkursrättsliga systemet. Kanske bör man även i svensk rätt på dessa grunder ifrågasätta det insolvensrättsliga systemet? Det har dock gång efter annan presenterats olika insolvensrättsliga utredningar.

Rättsteorier för hur en väl fungerande lagstiftning har tyvärr lyst med sin frånvaro. Det rättsekonomiska perspektivet torde, enligt min uppfattning, inte ensamt kunna anläggas som grund för hur den insolvensrättsliga lagstiftningen ska utformas de lege ferenda.

Flera andra perspektiv måste också beaktas. Inte heller torde det vara möjligt att genom rättsekonomiska diskussioner komma fram till ett entydigt svar på frågan om vilket syfte och vilken funktion rättsinstituten företagsrekonstruktion eller konkurs ska ha. Men rättsekonomiska aspekter torde kanske kunna användas som argument när det gäller att motivera och diskutera huruvida en viss utformning eller en viss rättslig lösning är att föredra framför andra.

 




[1] Se här och i det följande, Posner, R., Economic Analyses of Law, Weistart, L, The Costs of Bankruptcy, Law and Contemporary Problems. Weston, Some Economic Fundamentals for an Analysis of Bankruptcy, Law and Con- temporary Problems. Jackson, T., The Logic and Limits of Bankruptcy Law.

[2] Deleny, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 184.

[3] Posner, R., Economic Analyses of Law 1972, Weistart, L., The Costs of Bankruptcy, Law and Contemporary Problems. Weston, Some Economic Fundamentals for an Analysis of Bankruptcy, Law and Con- temporary Problems.

[4] Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 41.

[5] Se Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 42 f.

[6] En översiktlig bild av den rättsekonomiska debatten i USA avseende juridik i allmänhet, se Samulesson, P., Rättsekonomins uppkomst och inverkan på forskningen, SvJT 1997, s. 532 f. med hänvisning bl.a. till Posner, R., RA, Overcoming Law, Cambridge, MA, 1995, s. 438.

[7] Jackson, T., The Logic and Limits of the Bankruptcy Law, 1986. Baird, D., The uneasy case for corporate reorganizations, 15 J. Leg. Stud. 1986.

[8] Jackson, T., The Logic and Limits of the Bankruptcy Law, 1986.

[9] Warren, E., The Untenable Case for Repeal of Chapter 11, 102 Yale L. J. 1992, s. 437. Korobin, D., The Unwarranted Case Against Corporate Reorganization: A replay to Bradely and Rosenzweig, 78 Iowa L. Rev. 1993, s. 669. Se även Warren, E., Westbrook, J., As we forgive our debtors: Bankruptcy and Consumer Credit in America. 1989.

[10] I sammanhanget kan tilläggas att min uppfattning i allmänhet stödjer teorin om att säkerställda borgenärer saknar incitament att medverka till ekonomiska uppgörelser med gäldenären såväl inom som utom ramen för den insolvensrättsliga lagstiftningen. Det framstår därför som särskilt relevant att lagstiftaren på denna punkt ser över vårt regelverk, så att lagstiftningen får ett sådant innehåll att säkerställda borgenärer inte ekonomiskt förlorar på att medverka till uppgörelser av olika slag med gäldenären. Ett förslag som synes lämpligt kan vara att införa bestämmelser så att borgenären åtnjuter ett särskilt skydd mot värdeminskning i de säkerställda tillgångarna under den tid som förhandlingarna med gäldenären pågår. Detta är relevant eftersom ett rekonstruktionsförfarande bygger på att en ekonomisk uppgörelse ska träffas mellan gäldenären och borgenärerna, som sedan ska fastställas av domstol i en rekonstruktionsplan.

[11] Se bl.a. Rusch, L., Bankruptcy Reorganization Jurisprudence: Matters of Belief, Faith, and Hope-Stepping into the Fourth Dimenision, 55 Mont. L. Rev. 1994, s. 9. Block-Lieb, S., Fishing in Muddy Waters: Clarifying the Common Pool Analogy as Applied to the Standard for Commencement of a Bankruptcy Case, 42 Am. U. L. Rev. 1993, s. 337. Carlson, D., Bankruptcy Theory and the Creditors Bargain 61 U. Cinn. L. Rev. 1993, s. 453.

[12] Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 42. 273.

[13] Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 42.

[14] Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 42. Se även Nelson, I., Corporations in Crisis: Behavioral Observations in Bankruptcy, 1981.

[15] Bankruptcy and Investment Choice, 20 Journal of Leg. Stud. 1991, s. 277–310. Rose Ackerman poängterar att företagsledningarna vanligen försöker undvika ekonomiska svårigheter och inte är riskbenägna. Författaren beskriver det bl.a. så här på s. 282: »... managers equate firm liquidation with financial ruin. Since liquidation is harmful to managers job prospects, reputation, and self-respect, they seek to minimize the probability of its occurrence but are unconcerned with the variance of returns per se ...».

[16] Se Delaney, K., Strategic Bankruptcy, 1992, s. 42.

[17] Det mest kända verket som behandlar ett socialt perspektiv på den konkursrättsliga lagstiftningen avseende fysiska personer är Warren, E., Westbrook, J., As we forgive our debtors: Bankruptcy and Consumer Credit in America, 1989.

[18] Citatet är hämtat från Branch, B., Ray, H., Bankruptcy Investing, How to Profit from Distressed Companies, 1992, s. 2.

[19] Citatet är hämtat från Branch, B., Ray, H., Bankruptcy Investing, How to Profit from Distressed Companies, 1992, s. 4.

[20] I den svenska debatten har ett perspektiv som avser att rädda arbetstillfällen i första hand betraktats som ett samhällsorienterat perspektiv snarare än som ett rent socialt inslag.

 

 

 

 

 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt

Skriv ny kommentar

Innehållet i detta fält är privat och kommer inte att visas publikt.