Skip to content

"Äganderätten, säkerheter och myndigheternas roll harmoniseras - EU och insolvensrätten"

TEMA - Marie Karlsson-Tuula, professor i civilrätt vid Karlstads universitet, gästprofessor i rättsvetenskap vid Örebro universitet och föreståndare för Akademien för Insolvensrätt 

 

Insolvensrätten har blivit högaktuell eftersom det pågår en globalisering på området. Vidare så har det insolvensrättsliga lagstiftningsarbetet inom EU ökat. Antalet konkurser stiger och frågor som rör gränsöverskridande insolvens har blivit allt viktigare. Med globaliseringen ställs det krav på att samarbeten sker mellan såväl staterna i EU som våra institutioner och aktörer på de finansiella marknaderna.

Dagens Juridik kommer under ett antal veckor att publicera utdrag ur den nya boken ”Den skuldsatta damen – några insolvensrättsliga spörsmål” av professorn i civilrätt, Marie Karlsson Tuula (boken kommer att finnas tillgänglig via Jure). Detta är den andra delen.

* * * * * * * * * *

 

EU:s utveckling av insolvensrätten i medlemsstaterna

Rekonstruktionslagstiftningen i allmänhet är för närvarande föremål för granskning inom hela EU.

EU har funnit att vissa medlemsstater saknar en väl fungerande rekonstruktionslagstiftning och har därför kommit med ett förslag till direktiv på området för medlemsstaternas tillnärmning av lagstiftningarna[1].

I Europakommissionen har det under senare tid förts en diskussion om hur man ska hantera misslyckade företagssatsningar. År 2012 kom en ny europeisk strategi för att hantera misslyckade företagssatsningar och insolvens[2]. Kommissionen identifierade ett antal områden där skillnaderna i de nationella insolvenslagstiftningarna skiljer sig åt och påtalade bl.a. vikten av att reglerna om insolvens skulle genomgå en tillnärmning i EU:s medlemsstater.

Kommissionen har poängterat vikten av att överväga mildare insolvensregler. Ett skäl till detta är bl.a. att insolvensreglernas utformning särskilt inverkar på vilka individer som startar företag. Det finns ett tydligt samband mellan entreprenörskap och insolvenslagstiftningars utformning. Tillväxtverket har i studien, Samband mellan entreprenörskap och insolvensregler, visat att det föreligger ett samband mellan en insolvenslagstiftnings inriktning och viljan till entreprenörskap[3].

I studien undersöktes relationen och styrkan mellan olika aspekter av insolvenslagstiftning och särskilt det tillväxtorienterade entreprenörskapet. Det finns andra empiriska studier som visar att en mindre strikt insolvensrätt har en positiv påverkan på entreprenörskap och företagande[4]. Studierna visade också att s.k. mildare insolvensregler kan inverka såväl på kvantiteten som på kvaliteten på entreprenörskap genom att uppmuntra företagare att starta upp igen, “fresh start.” Benämningen “fresh start” tar EU också sikte på.

I mars 2014 kom en rekommendation för att säkerställa att livskraftiga företag som är aktiva inom den europeiska unionen ska ha tillgång till nationella insolvensförfaranden[5]. Det framhölls särskilt att en tillnärmning av medlemsstaternas insolvensregler borde övervägas.

Kommissionen framhöll att de nationella insolvensreglerna skiljer sig mycket åt när det gäller de många förfarandena som finns för att omstrukturera en verksamhet när gäldenären har ekonomiska svårigheter[6]. Dessa skillnader kan enligt kommissionen leda till ökade kostnader och ökad osäkerhet vid bedömningen av riskerna för att investera i en annan medlemsstat.

Det kan även verka avskräckande för företag som vill etablera sig i olika medlemsstater. Av rekommendationerna framgår att gäldenärerna bör ha möjlighet att ta itu med sina ekonomiska svårigheter i ett tidigt skede, när det fortfarande är möjligt att förhindra insolvens och säkra en fortsättning av verksamheten. För att undvika alla potentiella risker för att förfarandet missbrukas måste det dock vara sannolikt att gäldenärens ekonomiska svårigheter leder till insolvens. Omstruktureringsplanen måste dessutom ha ett innehåll så att verksamhetens livskraft återställs[7].

Förfarandet bör vidare vara flexibelt så att gäldenären kan gå in i förfarandet utan att formellt behöva inleda ett domstolsförfarande. Domstolens medverkan bör vara begränsad till fall där den är nödvändig och ska stå i proportion till syftet för att skydda borgenärerna och andra berörda parter. För att undvika onödiga kostnader och betona det faktum att förfarandet ska tillämpas i ett tidigt skede, bör till exempel gäldenärer i princip ha kvar kontrollen över sina tillgångar och det bör inte vara obligatoriskt att utse förvaltare.

Den 22 november 2016 kom ytterligare ett förslag till direktiv Kommissionen presenterade den 22 november 2016 ett förslag till direktiv om företagsrekonstruktion och om en andra chans för seriösa företagare.

Förslaget utgör en del av arbetet med kapitalmarknadsunionen. Det utgör även en av de prioriterade åtgärderna i kommissionens inre marknadsstrategi.

Förslaget om harmonisering genom att vissa mininivåer i den insolvensrättsliga lagstiftningen ska införas i medlemsstaterna[8]. Något av det som nämns i direktivet är bl.a. är att minska de största hindren för det fria flödet av kapital. Tanken är att alla medlemsstater att ha inrättat huvudprinciper för effektivare insolvensförfaranden genom att förkorta förfarandenas längd och att det ska finnas rekonstruktionsmöjligheter.

Vidare har förslaget tillkommit för att minska de totala kostnaderna vid insolvens. Detta ska bl.a. minska de ekonomiska förluster som kan uppstå vid gränsöverskridande investeringar vid insolvens hos någon av parterna.

För det andra ska uteblivna vinster och merkostnader minimeras på grund av att livskraftiga företag likvideras för såväl borgenärer som gäldenärer. För det tredje är syftet att minska fysiska personers merkostnader till följd av ineffektiva insolvenslagar och att möjlighet att starta upp på nytt ses över.

Dessa, nu nämnda problem, beror bl.a. av att det finns skillnader mellan de nationella insolvensrättsliga lagstiftningarnas utformning. Detta gäller särskilt bestämmelserna om omstrukturering av företag i ett tidigt skede. En annan skillnad är att reglerna om verkställighetsåtgärder, utmätning och konkurs, s.k. moratorium, skiljer sig åt.

Vidare är reglerna olika avseende frågan om gäldenärens möjlighet att få behålla inflytandet och kontrollen över den dagliga driften under insolvensförfarandet, s.k.  debtor-in-possession. Reglerna om att gäldenären under förfarandet kan erhålla ny finansiering vid en rekonstruktion är olika beroende av vilken lands lag som tillämpas. Utöver detta så skiljer sig de nationella domstolarnas kompetens när det gäller handläggningen av insolvensärenden åt.

Det föreslås därför åtgärder som ska förbättra effektiviteten i insolvensförfarandena, bl.a. utbildning för domare, regler om utnämnandet av rekonstruktörer och regler om sammanställning av statistik. Förslaget omfattar även bestämmelser om rekonstruktionsplaner, som ska innehålla bl.a. uppgifter om borgenärerna, om gäldenärens ekonomiska situation, om hur länge planen ska gälla, om eventuella förslag om skuldnedsättningar och om planerade tillskott av ekonomiska medel[9].

De borgenärer som berörs av planen ska rösta om den. Omröstningen ska ske i olika borgenärsklasser. I vissa fall ska det krävas domstols eller annan rättslig myndighets godkännande av planen för att den ska bli bindande, t.ex. om planen påverkar någon som inte gav sitt stöd vid omröstningen.

Domstolen får vägra att godkänna planen om det t.ex. saknas rimliga utsikter att planen ska hindra insolvens och säkerställa att företaget överlever. En beslutad plan ska vara bindande för alla borgenärer som omfattas av den. Beslut om godkännande av en plan ska kunna överklagas.

Det finns även bestämmelser i förslaget om skydd för ny finansiering. Förslaget innehåller vidare bestämmelser med skyldigheter för vissa funktionärer i företaget att vidta åtgärder när det finns en sannolikhet för insolvens. De ska bl.a. omedelbart vidta åtgärder för att minska förlusten för borgenärer, anställda, ägare och andra som berörs. De ska också vidta rimliga åtgärder för att undvika insolvens. Arbetet i Sverige har påbörjats och behandlas nedan.

EU:s inverkan på svensk rätt de lege ferenda

För närvarande pågår det ett arbete i en rådsarbetsgrupp och förhandlingarna om införandet av direktivet påbörjades redan i februari i år. Det är dock inte känt när Europaparlamentet kommer att påbörja behandlingen av ärendet.

Det svenska direktivet finns i PM 2016/17FPM34. Detta innehåller en sammanfattning av det EU:rättsliga direktivets innehåll. I PM:et behandlas också troliga konsekvenser för vår materiella rätt på insolvensområdet.

Den lagstiftning som finns de lege lata finns främst i konkurslagen (1987:672), lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, skuldsaneringslagen (2016:675) och lagen (2016:676) om skuldsanering för företagare.

Vidare finns 2015 års insolvensförordning som reglerar frågor om behörighet, lagval och erkännande och verkställighet. Förslagets regler om förebyggande rekonstruktion har likheter med lagen om företagsrekonstruktion[10]. Vissa skillnader finns dock som kan innebära ändringar av svenska bestämmelser. Exempelvis är utseende av en rekonstruktör inte obligatoriskt enligt förslaget. Vidare möjliggörs uppgörelser utan inblandning av domstol i vissa fall.

Förslaget ger liksom svensk rätt möjlighet att förhindra att utmätning eller annan verkställighet sker under rekonstruktionsfasen, men förslaget innebär att en sådan möjlighet är begränsad till bara fyra månader (med viss möjlighet till förlängning). Till skillnad från vad som gäller i det svenska förfarandet ges borgenärerna rätt att rösta, inte bara om nedsättning av skulder, utan om hela rekonstruktionsplanen.

Sådana och liknade regler benämns cram-down i amerikansk rätt. Förslagets bestämmelser med skyldigheter för befattningshavare i bolag att vidta vissa åtgärder saknar direkt motsvarighet i svensk lag.

Inom bolagsrätten finns det regler om styrelseledamöters och aktieägares skyldigheter att agera vid kapitalbrist i bolaget, bl.a. ska det upprättas en kontrollbalansräkning när det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet.

Det finns anledning att anta att det aktiebolagsrättsliga reglerna blir föremål för materiella förändringar. Det återstår ett omfattande förhandlingsarbete innan någon vet vad förslaget konkret kommer att innebära för svensk rätt de lege ferenda.

Sammanfattande och avslutande synpunkter

Som framgått ovan kan det konstateras att betydande ansträngningar, pågår och har pågått, för att flytta fram positionerna för internationell insolvensrätt. Det kan också konstateras att globaliseringen har medfört att konkurrenstrycket tilltagit och att det blir allt viktigare att skapa goda förutsättningar för gränsöverskridande insolvensrätt.

En orsak till det torde vara den globala utvecklingen i stort, där handel och samfärdsel har utvecklats i snabb takt under senare årtiondena. Det är numera inte ovanligt att såväl små företag som privatpersoner äger egendom i flera länder och bedriver verksamhet internationellt.

En annan orsak kan vara att insolvensrätten traditionellt – i så gott som alla länder – har haft en mycket nationell prägel och uppvisat ett betydande inslag av protektionism. Nu har nationsgränserna förlorat i betydelse och därmed också den enskilde nationalstaten som en avgränsad ekonomisk enhet.

Detta kan vara en förklaring bland flera till det initiativ EU har tagit för att en harmonisera insolvensrätten i EU.

Det kan konstateras att problemen som möter den internationella insolvensrätten ingalunda är nya. Frågorna har rönt uppmärksamhet under lång tid. Man kan vidare konstatera att dessa problem inrymmer svårigheter på ett flertal plan.

Enbart jurisdiktionsfrågorna är komplexa och mångfacetterade. Till detta kommer svåra avvägningar vad gäller de olika aktörernas – borgenärer, gäldenären, myndigheter, domstolar, förvaltares och rekonstruktörers ställning. Och sist men ingalunda minst är de materiella frågorna rörande ägande-, förfogande, och säkerhetsrätter väldigt relevanta.

För svensk rätts vidkommande har utvecklingen gått sakta. Sverige har inte undertecknat UNICITRALS bestämmelser. Sverige har inte heller tagit några som helst internationella initiativ till utveckling av den insolvensrättsliga lagstiftningen.

I de utredningar som har gjorts under senare tid har inte globaliseringens betydelse för svensk insolvensrätt överhuvudtaget berörts[11].

Avslutningsvis kan det för svensk rätt de lege ferenda konstateras att vårt medlemskap i EU har fått stor betydelse för den insolvensrättsliga lagstiftningens utveckling på samtliga nivåer. Det är mycket intressant att se hur den svenska lagstiftningen kommer att utvecklas när förhandlingarna om direktivet är avslutade.

Dessutom återstår det att se på vilket sätt Storbritannien kan lösa det rättsliga regelverket när de inte längre omfattas av EU:s insolvensförordning och vad det får betydelse för rättsutvecklingen i övrigt.

 




[1]  Se här och delvis i det följande Karlsson-Tuula, M, Entreprenörskap i centrum för den framtida insolvenslagstiftningen de lege ferenda, InraTi, 2/2016, s. 84-f.

[2]  COM (2012) 742 final av den 12 december 2012. Se även SOU 2016:72, s. 138 f.

[3] Tillväxtverket 2015:2 med diarienummer 2014/018.

[4] Se Eberhart, R., Eesley, C.E. & Eisenhardt, K. M. (2013). Failure is an Option: Failure Barriers and New Firm Performance. July 18, 2013. Rock Center for Corporate Governance at Stanford University

[5]  COM (2014) 1500 final av den 3 december 2014.

[6] Se här och i det följande SOU 2016:72, s. 139 f.

[7] Se SOU 2016:72, s. 139

[8] KOM (2016) 723, Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om förebyggande rekonstruktionsregelverk, en andra chans och åtgärder för att öka effektiviteten i rekonstruktions-,insolvens- och skuldavskrivningsförfaranden och om ändring i direktiv 2012/30/EU.

[9] Se här och i det följande 2016:FPM34, s. 4f

[10] Detta avsnitt bygger till viss del på innehållet i 2016/17FPM34, s. 6

[11] Se SOU 2016:72 Entreprenörskap i det tjugoförsta århundrandet och SOU 2016:17 EU:s reviderade insolvensförordning.

 

 

 

 

 

 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt