Skip to content

"Domen fick inte avsedd effekt - arbetstagare utvisas fortfarande på grund av arbetsgivares misstag"

DEBATT - av Mikaela Dahlborg, biträdande jurist, Hatem & Sjunghamn advokatbyrå

 

Misstag från arbetsgivarnas sida leder fortfarande i hög utsträckning till utvisning av arbetstagare vid prövningen av om dessa ska beviljas arbetstillstånd i Sverige - och detta trots praxis från Migrationsöverdomstolen vilken fått begränsad effekt i praktiken.

För att arbetstillstånd ska beviljas krävs enligt 6 kap. 2 § 1 stycket punkt 1 och 2 utlänningslagen att anställningen ska göra det möjligt för sökanden att försörja sig (för närvarande gäller en inkomst på minst 13 000 kronor före skatt) samt att lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen.

Detta innebär att sökanden under hela tillståndsperioden ska omfattas av sjukförsäkring, livförsäkring, trygghetsförsäkring och tjänstepensionsförsäkring samt att lönen och arbetsvillkoren ska vara i nivå med svenska kollektivavtal eller vad som är brukligt inom yrket eller branschen, detta alldeles oavsett om arbetsgivaren omfattas av kollektivavtal eller inte.

Huvudregeln i svensk rätt är att en ansökan om arbetstillstånd ska ha beviljats före inresan till Sverige. Undantag finns dock, till exempel om en asylsökande som beviljats AT-UND (undantag från kravet på arbetstillstånd) ansöker om arbetstillstånd inom två veckor från det att sökanden fått sitt sista avslag på asylansökan och sökanden då varit anställd i minst fyra månader samt har erbjudits anställning hos samma arbetsgivare i minst tolv månader framöver (5 kap. 15 a § utlänningslagen).

När en person som tidigare har haft arbetstillstånd i Sverige ansöker om förlängt arbetstillstånd, eller om en tidigare asylsökande ansöker om arbetstillstånd enligt 5 kap. 15 a § utlänningslagen görs såväl en bakåtsyftande som framåtsyftande bedömning av anställningsvillkoren - med andra ord räcker det inte att anställningen framöver uppfyller kraven för arbetstillstånd utan det krävs också att sökanden under tidigare tillståndsperiod/anställning haft anställningsvillkor som uppfyller kraven för att beviljas arbetstillstånd.

Lagstiftningen har tidigare fått motta hård kritik då arbetstagare utvisats från Sverige för att deras anställningsvillkor under en period (ibland har det endast rört sig om någon månad) inte uppfyllt kraven för arbetstillstånd. Det kan till exempel ha rört sig om att den anställda erhållit en lön som under en period legat strax under kollektivavtalsenlig nivå eller att arbetstagaren till följd av ett misstag från arbetsgivaren stått utan försäkringsskydd i några månader.

I december 2016 uppmärksammades problemet av Kalla fakta där bland annat Tayyab Shabab intervjuades.

Tayyab är en högutbildad mjukvaruutvecklare och en nyckelperson i ett av Sveriges ledande IT-företag men mottog ett utvisningsbeslut från Migrationsverket då hans tidigare arbetsgivare av misstag gett honom 2,5 procent i stället för 4,5 procent i tjänstepension.

Kritik mot den arbetstillståndsrättsliga regleringen har även riktats från ett flertal företag i Sverige, bland annat skrev Spotifys medgrundare i början av år 2017 ett brev till justitiedepartementet med anledning av att 15 högavlönade utländska nyckelpersoner i företaget hotades av utvisning på grund av teknikaliteter.

Mot bakgrund av detta var vi många som välkomnade den nya praxisen från Migrationsöverdomstolen i december 2017 då domstolen genom två avgöranden, MIG 2017:24 och MIG 2017:25, tydliggjorde att det vid en bedömning av om arbetsvillkoren är kollektivavtals- eller branschenliga måste göras en helhetsbedömning av samtliga anställningsvillkor samt att en sådan bedömning knappast kan göras månad för månad.

Sökandena, vilka under en period inte omfattats av tjänstepensions- och sjukförsäkring respektive under en period haft en lön som understigit kollektivavtalsenlig lön, beviljades således uppehålls- och arbetstillstånd i Sverige.

Rättsfallen var särskilt viktiga då tidigare praxis på området inte tagit hänsyn till syftet med de i lagstiftningen uppställda kraven för arbetstillstånd, nämligen att systemet inte får underlätta för oseriösa arbetsgivare att erbjuda anställningsvillkor som är sämre än dem som gäller för arbetstagare redan bosatta i Sverige (Prop 2007/08:147 s 27).

Lagstiftningen har således till syfte att motverka oseriösa arbetsgivare och inte att uppställa högre krav på arbetsvillkoren för arbetstagare från utlandet än för dem som gäller för arbetstagare redan bosatta i Sverige.

Med lagstiftningens ändamål i åtanke har det således varit problematiskt att ett misstag från en seriös arbetsgivares sida medfört ett utvisningsbeslut för den anställda som under större delen av anställningen haft kollektivavtalsenliga anställningsvillkor, något som drabbat såväl arbetstagare som arbetsgivare hårt i Sverige.

I MIG 2017:25 konstaterade Migrationsöverdomstolen att den omständighet att klagandens lön understigit kollektivavtalsenlig lön i cirka ett års tid berodde på ett rent administrativt misstag från arbetsgivarens sida och att arbetsgivaren hade kompenserat detta förhållande genom att utbetala det aktuella beloppet retroaktivt. Att övriga anställningsvillkor varit i enlighet med kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen hade inte ifrågasatts och det saknades således anledning att ifrågasätta arbetsgivarens seriositet.

Migrationsöverdomstolen ansåg därmed att den helhetsbedömning som ska göras utmynnade i att de grundläggande villkoren för klagandens arbetstillstånd hade varit uppfyllda under den tidigare tillståndsperioden varför förutsättningarna för att förlänga klagandens uppehålls- och arbetstillstånd ansågs uppfyllda och beslutet om utvisning upphävdes.

Cirka ett halvår har passerat sedan Migrationsöverdomstolens avgörande och frågan blir nu vilken effekt den nya praxisen har fått i praktiken. Har Migrationsverket och migrationsdomstolarna beviljat fler ansökningar om arbetstillstånd? Tyvärr blir svaret nedslående.

I ett flertal beslut och domar ser vi nu att rättsfallen beklagligen inte fått den effekt vi hoppats på och att arbetstagare ännu utvisas på grund av misstag från arbetsgivarnas sida. Att Migrationsöverdomstolen i MIG 2017:25 till stöd för arbetsgivarens seriositet uttalade att bristen i anställningsvillkoren berodde på ett rent administrativt misstag från arbetsgivarens sida har i flera domar tolkats som att det måste vara fråga om ett ”mindre” misstag från arbetsgivaren sida - trots att ordet ”mindre” inte omnämns i Migrationsöverdomstolens praxis eller definieras i migrationsdomstolarnas domar.

Det kan således fortfarande röra sig om ett fåtal månader utan försäkringsskydd - arbetstagare fortsätter ändock att utvisas trots att de under lång tid vistats i Sverige med goda anställningsvillkor.

Kanske har de hunnit rota sig i landet, lärt sig svenska eller bildat familj. Inte sällan är de en mycket viktig och uppskattad del av arbetsgivarens företag och har såväl kunskap och erfarenhet som saknas i Sverige.

Utvisningarna av dessa personer är därför i mångt och mycket ett misslyckande inom det migrationsrättsliga området och något som på intet sätt kan anses vara förenligt med ändamålet för lagstiftningens krav på anställningsvillkoren.

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt