Skip to content

"Så hjälper Migrationsöverdomstolens nya domar de utvisningshotade arbetskraftsinvandrarna"

ANALYS - av Fredrik Bergman, jurist och t.f. VD Centrum för rättvisa och Johannes Forssberg, jurist Centrum för rättvisa

 

Den 13 december 2017 meddelade Migrationsöverdomstolen (MiÖD) två viktiga domar i fall som gäller arbetstillstånd (MIG 2017:24 respektive MIG 2017:25).

Genom de båda domarna klargör MiÖD att Migrationsverket inte har haft fog för dess onyanserade tolkning av reglerna om arbetstillstånd som medfört att ett stort antal arbetskraftsinvandrare har utvisats ur Sverige på grund av bagatellartade misstag från arbetsgivarens sida.

MiÖD slår fast i de båda domarna att frågan om en utlänning kan beviljas förlängt arbetstillstånd ska avgöras efter en helhetsbedömning och att misstag från i grunden seriösa arbetsgivare inte automatiskt ska föranleda utvisning.

I den här artikeln redogör vi för bakgrunden till det uppmärksammade problemet med utvisningarna av arbetskraftsinvandrare och för vad de nya domarna innebär.

Bakgrund
År 2008 reformerades Sveriges regler om arbetskraftsinvandring så att det blev lättare för företag att anställa från länder utanför EU (prop. 2007/08:147).

Samtidigt inskärptes vikten av att de nya reglerna inte möjliggjorde för oseriösa företag att dumpa anställningsvillkoren på den svenska arbetsmarknaden genom att rekrytera arbetskraftsinvandrare för arbete med undermåliga villkor.

Därför krävs enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen, för att en utlänning ska få arbetstillstånd, inte bara att personen i fråga arbetar i sådan omfattning att hon eller han kan försörja sig själv (vilket innebär att månadslönen ska överstiga 13 000 kronor) utan också att dennes lön, försäkringsskydd och övriga anställningsvillkor inte är sämre än vad som följer av svenska kollektivavtal eller av praxis inom yrket eller branschen.

Om en utlänning har erbjudits en anställning som uppfyller dessa villkor får han eller hon komma hit och arbeta på ett tillstånd som gäller i två år. Därefter har utlänningen, om vederbörande fortfarande har en anställning som uppfyller kraven, möjlighet att ansöka om förlängt arbetstillstånd och så småningom permanent uppehållstillstånd på grund av arbete.

Det är i samband med ansökningar om förlängda och permanenta uppehållstillstånd på grund av arbete som Migrationsverket har fattat de brett uppmärksammade och hårt kritiserade besluten att utvisa arbetskraftsinvandrare på grund av bagatellartade misstag från arbetsgivarens sida.

Migrationsverket har nämligen gjort bedömningen att en ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd automatiskt och ovillkorligt ska avslås om det någon gång under den tidigare tillståndsperioden har funnits någon form av brist i utlänningens anställningsvillkor.

Det har inte spelat någon roll om bristen har varit obetydlig, tillfällig och berott på ett misstag från en uppenbart seriös arbetsgivare. Denna onyanserade rättstillämpning har fått förödande konsekvenser för ett stort antal arbetskraftsinvandrare och deras familjer men också för deras arbetsgivare.

Den snabbt växande svenska techindustrin har drabbats särskilt hårt, vilket medfört att Sveriges anseende på den globala arbetsmarknaden fått sig en törn.

Det finns dock vare sig stöd i utlänningslagen eller i dess förarbeten för att förlängningsansökningar automatiskt ska avslås på grund av minsta fel. Migrationsverket har som stöd för denna rättstillämpning i stället hänvisat till två domar som MiÖD meddelade år 2015, MIG 2015:11 och MIG 2015:20.

I dessa domar uttalade visserligen MiÖD att ett förlängt arbetstillstånd respektive permanent uppehållstillstånd inte bör beviljas om förutsättningarna för arbetstillståndet inte har varit uppfyllda under tidigare tillståndsperioder. Båda fallen rörde dock personer som under lång tid haft löner som väsentligt understigit det grundläggande försörjningskravet om 13 000 kronor i månaden och av allt att döma inte på grund av misstag från arbetsgivaren.

Den tolkning Migrationsverket har gjort av MiÖD:s domar - att minsta avvikelse även från villkor som följer av kollektivavtal eller branschpraxis ska leda till automatiskt avslag och utvisning - framstår därför som mycket långtgående. Särskilt mot bakgrund av att syftet med lagens krav är att motverka villkorsdumpning och skenavtal och att ett mindre, historiskt misstag från en uppenbart seriös arbetsgivare knappast sätter detta intresse i fara.

När utvisningarna av arbetskraftsinvandrare började röna allt större uppmärksamhet i media under hösten 2016 svarade dock Migrationsverket på kritiken -bland annat i ett granskande reportage i TV4:s Kalla Fakta - genom att påstå att myndigheten saknade rättsligt utrymme att göra mer nyanserade bedömningar av förlängningsansökningar.

Den hållningen har Migrationsverket hållit fast vid i den intensiva debatten om de så kallade kompetensutvisningarna, som är SvD:s numera bevingade benämning på arbetstillståndsproblematiken.

Det stod dock klart att rättsläget knappast var så entydigt som Migrationsverket påstått när MiÖD den 20 februari 2017 meddelade prövningstillstånd i ett mål med en pizzabagare i Jokkmokk, som fått ett utvisningsbeslut på grund av att han en period haft 460 kronor för lite i lön i förhållande till kollektivavtalet.

Framåt sommaren meddelade MiÖD ytterligare ett prövningstillstånd i ett mål med en programmerare i Stockholm som fått ett utvisningsbeslut på grund av att han under en period saknat sjukförsäkring och tjänstepensionsförsäkring.

De två fallen som MiÖD skulle pröva handlade alltså om sådana fall där det funnits mindre villkorsavvikelser under en tidigare tillståndsperiod och där det enligt Migrationsverket följaktligen inte hade varit rättsligt möjligt att bevilja fortsatta uppehålls- och arbetstillstånd.

Den 13 december 2017 meddelade MiÖD domar i de båda målen, som fått referatnumren MIG 2017:24 (programmeraren) och MIG 2017:25 (pizzabagaren i Jokkmokk). 

Programmeraren
Sökanden i MIG 2017:24 hade tidigare haft uppehålls- och arbetstillstånd under två tvåårsperioder som programmerare och ansökte därför om permanent uppehållstillstånd på grund av arbete.

Migrationsverket hade med hänvisning till MIG 2015:11 och MIG 2015:20 avslagit ansökan och beslutat att utvisa honom ur Sverige på grund av att han de första 18 månaderna av den första tillståndsperioden inte hade haft två av de försäkringar som ingår i flertalet kollektivavtal - tjänstepensionsförsäkring och sjukförsäkring.

Arbetsgivaren hade dock retroaktivt kompenserat sökanden för pensionsavsättningar och vid tiden för ansökan om permanent uppehållstillstånd hade han haft de försäkringar och anställningsvillkor i övrigt som krävs i över tre år. Hans lön hade dessutom genomgående varit högre än vad som följde av kollektivavtalet i hans bransch.

MiÖD uttalade att bedömningen av om villkoren enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen är uppfyllda är framåtsyftande och alltså tar sikte på frågan om arbetsgivaren framöver kan förväntas uppfylla kraven, men att det vid förlängningsansökningar följer av MIG 2015:11 och MIG 2015:20 att det även ska göras en bakåtsyftande bedömning av om förutsättningarna för tillståndet har varit uppfyllda under den tidigare tillståndsperioden.

MiÖD framhöll att såväl den framåtsyftande som den bakåtsyftande prövningen av anställningsvillkoren ska göras genom en helhetsbedömning av samtliga anställningsvillkor för att avgöra om dessa är i överensstämmelse med vad som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen.

Enligt MiÖD kan den bakåtsyftande bedömningen knappast göras månad för månad med följden att varje avvikelse, sedd för sig, medför att förutsättningarna för tillståndet inte ska anses ha varit uppfyllda. I stället ska det göras ”en prövning av om villkoren över tid har varit likvärdiga med kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen eller om de har varit sämre än dessa”.

MiÖD framhöll i sammanhanget att det inte kan krävas att villkoren helt har motsvarat kollektivavtalet så länge de inte avviker från vad som är brukligt inom yrket eller branschen.

Domstolen konstaterade att sökanden under en period hade saknat tjänstepensions- och sjukförsäkring men att arbetsgivaren ”relativt snart” upptäckt detta och då åtgärdat felet (vad gäller tjänstepensionen) genom att betala in premier för den period då han saknat tjänstepensionsförsäkringen.

MiÖD konstaterade vidare att sökanden haft en lön som överstigit nivån enligt kollektivavtalet samt att inget i utredningen talade för att arbetsgivaren var oseriös eller att det var fråga om ett skenavtal. Därför fanns enligt MiÖD inte skäl att avslå ansökan på grund av de historiska bristerna. Sökanden beviljades permanent uppehållstillstånd på grund av arbete.

Pizzabagaren
I MIG 2017:25 ansökte sökanden om förlängning av det uppehålls- och arbetstillstånd som pizzabagare som han hade haft för två år.

Under den första tillståndsperioden hade lönenivån i kollektivavtalet höjts med 460 kronor, vilket arbetsgivaren på grund av ett administrativt misstag hade förbisett. Som en följd av detta hade sökandens lön under 12 månader varit 460 kronor för låg.

Arbetsgivaren upptäckte missen vid nästkommande revision av kollektivavtalet och höjde då sökandens lön till kollektivavtalsenlig nivå och kompenserade honom sedermera för den uteblivna lönen retroaktivt. Migrationsverket hade på grund av löneavvikelsen avslagit förlängningsansökan och beslutat om utvisning med hänvisning till MiÖD:s avgörande i MIG 2015:11. 

MiÖD framhöll, liksom i MIG 2017:24 ovan, att bedömningen av anställningsvillkoren enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen vid en förlängningsansökan är framåtsyftande men att det vid förlängningsansökningar även ska göras en bakåtsyftande bedömning. Vid prövningen ska det - i stället för en bedömning månad för månad - göras en helhetsbedömning av anställningsvillkoren under hela tillståndsperioden i förhållande till kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen.

MiÖD konstaterade att sökanden haft en lön som med god marginal överstigit det grundläggande försörjningskravet på 13 000 kronor samt att det inte fanns anledning att betvivla att den omständigheten att han under 12 månader haft 460 kronor för lite i lön i förhållande till kollektivavtalet berodde på ett rent administrativt misstag från arbetsgivarens sida.

Domstolen framhöll att arbetsgivaren hade kompenserat misstaget genom att betala ut lön retroaktivt, att det inte ifrågasatts att samtliga övriga anställningsvillkor hade varit kollektivavtalsenliga samt att det inte fanns anledning att ifrågasätta arbetsgivarens seriositet.

Enligt MiÖD hade därmed de grundläggande förutsättningarna för tillståndet - trots lönebristen - varit uppfyllda under den tidigare tillståndsperioden och det fanns därför inte skäl att avslå ansökan på grund av den bakåtsyftande bedömningen. Sökanden beviljades förlängt uppehålls- och arbetstillstånd.

Kommentar
Det är tydligt i domarna att MiÖD inte anser sig förändra sin praxis. Vad domstolen gör är i stället att förtydliga innebörden av det som uttalades i MIG 2015:11 och MIG 2015:20 om att förutsättningarna ska ha varit uppfyllda under tidigare tillståndsperioder för att fortsatt uppehålls- och arbetstillstånd ska kunna beviljas. Klart är dock att domarna innebär att Migrationsverket måste förändra sin egen praxis.

MiÖD tillrättavisar Migrationsverket genom att slå fast att bedömningen av villkorsuppfyllelsen bakåt i tiden inte ska göras månad för månad – och resultera i att varje avvikelse ska leda till avslag och utvisning - utan att lagstiftningens utformning i stället kräver att en helhetsbedömning görs av anställningsvillkoren.

Viktigt att notera är att MiÖD i de båda domarna klargör att utgångspunkten vid prövningen av anställningsvillkoren enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen är en framåtsyftande bedömning och att innebörden av MIG 2015:11 och MIG 2015:20 är att det även ska göras en bakåtsyftande bedömning. Migrationsverket har i sin rättstillämpning endast gjort bakåtsyftande bedömningar och det har därför inte spelat någon roll för myndigheten om det är uppenbart att en arbetsgivare som av misstag har felat är seriös och inte i framtiden kommer att brista i villkorsuppfyllelsen.

MiÖD:s uttalande klargör att den bakåtsyftande bedömningen inte är något självändamål utan att den hänger ihop med den framåtsyftande bedömningen. Poängen med att titta bakåt är att det ger ledning framåt.

Att en arbetsgivare historiskt har underlåtit att infria de utlovade anställningsvillkoren talar i sig för att anställningen varit av sådant slag som lagstiftaren velat förhindra och att brister kan förväntas även framgent. Rör det sig av om en mindre brist från en seriös arbetsgivare, som uppenbart saknar samband med lönedumpning eller skenavtal, saknas däremot skäl att lägga bristen till grund för avslag och utvisning.

I MiÖD:s båda domar får följaktligen lagstiftningens ändamål genomslag, vilket de inte har fått i Migrationsverkets mekaniska rättstillämpning.

Av MIG 2017:24 och MIG 2017:25 framgår alltså att det vid en ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd ska göras en helhetsbedömning av anställningsvillkoren. Om de var uppfyllda i början av den föregående tillståndsperioden och är uppfyllda vid ansökningstillfället kan inte en tillfällig brist som uppkommit däremellan automatiskt föranleda avslag och utvisning.

Avgörande för om tillståndet kan förlängas trots bristen är om den berott på ett rent misstag från en seriös arbetsgivare eller är ett uttryck för missbruk av reglerna. Bristens omfattning är inte ensamt utslagsgivande eftersom det ska röra sig om en helhetsbedömning. Omfattningen ger dock ledning avseende orsaken till bristen. Ju mindre bristen är desto mer talar för att den berott på ett misstag.

När det gäller brister som avser lön och andra villkor som kan kompenseras med pengar (till exempel pensionsförsäkring) talar den omständigheten att arbetsgivaren har kompenserat bristen retroaktivt för att den berott på ett sådant misstag som kan tolereras eftersom seriösa arbetsgivare kan förväntas rätta till sina misstag.

I domarna ställs dock inget absolut krav på retroaktiv kompensation, utan detta är en av faktorerna som ska vägas in i helhetsbedömningen. En helt marginell avvikelse kan knappast i sig läggas till grund för avslag även om den inte har kompenserats.

Både MIG 2017:24 och MIG 2017:25 rör avvikelser i förhållande till villkor som har bestämts genom kollektivavtal men vår uppfattning är att uttalandena i domarna bör vara vägledande för prövningen av samtliga villkor. Utrymmet för att godta brister i förhållande till försörjningskravet bör dock vara mindre.

Försörjningskravet är entydigt och konstant och bör därför inte på samma sätt ge upphov till misstag. Det har vidare ett annat syfte än de andra villkoren, nämligen att arbetskraftsinvandrare ska arbeta i den omfattningen att de kan försörja sig. Vad sedan gäller brister som hänför sig till en tidigare arbetsgivare i fall där tillstånd söks för en annan anställning bör inte den tidigare bristen i något fall i sig läggas till grund för avslag. Detta eftersom bedömningen främst ska vara framåtsyftande och den tidigare arbetsgivarens brist inte ger ledning i frågan om den nuvarande arbetsgivaren kan förväntas uppfylla villkoren. 

Vad händer nu?
MiÖD:s båda vägledande domar har nu gällt i snart två månader. Migrationsverket har dock ännu inte gjort något nytt rättsligt ställningstagande där myndigheten ger besked om hur domarna kommer att implementeras i dess rättstillämpning.

Med tanke på vilka allvarliga följder Migrationsverkets rättstillämpning på området har fått - och som nu har underkänts av högsta instans - är det viktigt att myndigheten omedelbart rättar sig efter MiÖD:s domar och den mer nyanserade bedömningsmodell som anvisas i dem.

Utlänningar som har öppna ärenden om förlängning av arbetstillstånd där de riskerat utvisning på grund av arbetsgivarens misstag har nu genom domarna MIG 2017:24 och MIG 2017:25 fått verktyg att använda i argumentationen hos Migrationsverket och i migrationsdomstolarna. För arbetskraftsinvandrare med lagakraftvunna, men inte verkställda utvisningsbeslut, är situationen mer problematisk, och frågan hur dessa personer ska hanteras är i första hand politisk.

När det sedan gäller personer som har verkställt sina utvisningsbeslut kan konstateras att Migrationsverket har tillämpat en praxis där personer som utvisats på grund av mindre misstag från arbetsgivaren efter utvisningen automatiskt får avslag på nya ansökningar som görs kort tid efter utresan. Detta med hänvisning till bristen de redan utvisats för.

Denna praxis kan myndigheten knappast upprätthålla efter MiÖD:s nya domar, utan en helhetsbedömning av villkoren måste göras även i den situationen. På så sätt har domarna skapat förutsättningar för ett antal utvisade arbetskraftsinvandrare som Migrationsverket i praktiken har hållit i karantän att komma tillbaka och arbeta med nya tillstånd.

Parallellt med den rättsliga utveckling som skett i praxis har debatten om utvisningarna av arbetskraftsinvandrare föranlett ett antal politiska initiativ. Den 1 december 2017 trädde en mindre lagändring i kraft, som redan innan den trädde ikraft kritiserades för att vara tandlös och som inte heller tillmättes någon betydelse i MIG 2017:24 och MIG 2017:25.

Lagändringen, som infördes genom ett nytt sista stycke i 7 kap. 7 e § utlänningslagen, innebar att ett uppehållstillstånd på grund av arbete inte behöver återkallas på grund av att förutsättningarna för tillståndet inte är uppfyllda om arbetsgivaren har avhjälpt bristen utan att Migrationsverket vidtagit någon åtgärd (se vidare prop. 2016/17:212).

Den 19 december 2017, några dagar efter de båda domarna, presenterades departementspromemorian Mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd för regeringen med ett förslag om ytterligare en lagändring (Ds 2017:64). I promemorian nämns i redogörelsen för behovet av lagändring ”den stränga praxis som utvecklas och som innebär att det inte får ha brustit i något anställningsvillkor vid något tillfälle under tillståndstiden för att ett tillstånd inte ska återkallas eller för att förlängning ska beviljas”.

Promemorians förslag, som innebär att tidigare villkorsavvikelser ska kunna godtas i ”ringa fall”, är alltså en reaktion på den onyanserade rättstillämpning som MiÖD redan har underkänt. Det lagförslag som regeringen aviserat att man ska återkomma med under våren kommer därför sannolikt inte få någon större praktisk betydelse. Att minsta misstag inte ska leda till att arbetskraftsinvandrare automatiskt utvisas är nu klargjort i rättspraxis.

 

Centrum för rättvisa var ombud för klaganden - pizzabagaren - i MIG 2017:25.

 

 

 

 


Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt

10 comments

Det är intressant att man kan utvisa en pizzabagare till Irak,
men våldtäktsmän får inte utvisas dit av humanitära grunder.

Sverige är fantastiskt

Så gott som alla som begär brott här ska utvisas med undantag för trafikbrott och snatteri dvs. bötesbrott. Deras brott innebär en svår kränkning av Sverige och dess befolkning. När det gäller det nuvarande systemet för arbetskraftsinvandring så bör det avskaffas direkt efter valet. Sverige har inte någon som helst arbetskraftsbrist, tvärtom har vi en gigantisk dold och öppen arbetslöshet tex. bland invandrare. 70 procent av invandrarkvinnorna har inte något arbete. Det råder inte ens någon brist på läkare vilket är en seglivad myt i debatten. Det råder heller inte någon som helst brist på pizzabagare och städare. Tvärtom råder det stor brist på enkla arbeten. Dessutom missbrukas systemet å det grövsta med köpta tillstånd som kostar mellan 100.000 -- 200.000:- I dessa fall är arbetserbjudandena falska. Detta är satt i system av en del. Dessutom missbrukas systemet av alla som saknar asylskäl.

Är det någon som tror på pratet om att den snabbväxande svenska techsektorn har brist på arbetskraft? Hadet det verkligen varit så så hade man inte behandlat nyutexaminerade som svarte petter som någon annan ska ta hand om.

När Centrum för rättvisa refererar till programmeraren som låg över kollektivavtalslön så gissar jag att man använder unionens lägstalön på 19000:- som referens. Knappast en lön värdig "världens bästa". Jag undrar om Centrum För Rättvisa vill ha en svensk Donald Trump, för det är såhär man får en svensk Donald Trump, missnöjet med indiskt missbruk av H-1Bsystemet var en del av hans valseger.

Att inte ha tecknat sjukförsäkring och pensionsförsäkring under 18 månader är inte heller att anse som ett obetydligt misstag, det är systematisk förmånsdumpning. Vidare ifall arbetskraftsinvandring är så bra, varför är centrum för rättvisa kritvitt?

Förr oss som de facto arbetat i techbranschen kan jag säga att det finns en otrolig brist på kompetenta människor inom fullstack, .netstack, back-end, iOs och android-utvecklare osv i Sverige. Att spendera hundratusentals kronor på rekryterare, tid och kostnader för arbetstillstånd är knappast något som sker för att "det är kul", utan för att kompetensen inte finns på hemmaplan. Att betala en utvecklare 45-80 lax i månaden men att glömma pension i två månader är väl knappast "systematisk förmånsdumpning"? Misstag sker, och slutar i enorma kostnader för bolagen. Orimligt.

Senaste snyfthistorien från "Techbranschen" handlade om en pakistanier med ovärderlig kompetens som fick 28000:- i månaden med 6 års erfarenhet och en masterexamen.
Det handlar knappast om några 45000-80000 i månaden.

Att börja prata om "kompetenta människor" brukar förövrigt vara undanflykt 2 från branschen när det kommer fram att branschen trots påståd brist vägrar anställa nyutexaminerade. Då tycker jag att branschen ska vara ärlig med att bristen handlar om folk med 5+ års erfarenhet, och sluta låtsas som att bristen skulle avhjälpas av att det kommer ut fler nyutexaminerade på arbetsmarknaden.

Var du får frånvaro av pensionsförsäkring i 2 månader ifrån är oklart. Ordagrant i artikeln står det "att han de första 18 månaderna av den första tillståndsperioden inte hade haft två av de försäkringar som ingår i flertalet kollektivavtal - tjänstepensionsförsäkring och sjukförsäkring." Min slutkommentar är förövrigt att jag kommer tro på att företagen verkligen importerar spjutspetskompetens när jag börjar se fler pakistanska advokater och bangladeshiska ekonomer på svenska företag.

Ett förslag är att skaffa grundläggande ekonomikunskaper. Att arbetsgivare får anställa vilka de vill till den lön parterna kommer överens om är gynnsamt för ett samhälle.

Det är det överhuvudtaget inte, när företagen lyckats med sitt mål att radera ut medelklassen. Så att samhället till slut består av några hundra mångmiljonärer och resten utblottade working poors så kommer de att upptäcka att de tilltänkta konsumenterna inte längre har resurser att konsumera appar och streamingtjänster. De pengar som finns går till mat och hyra. För exempel, se medelklassdöden i USA.

Var kan jag läsa mer om dina spännande teorier om lönebildning? Hänvisa gärna till någon ekonom.

Skriv ny kommentar

Innehållet i detta fält är privat och kommer inte att visas publikt.