Skip to content

"Är domen en öppning för Europakonventionen i svensk funktionshinderomsorg?"

DEBATT - av Love Blomquist, biträdande jurist vid Advokatbyrån Onval och Sofia Rönnow Pessah, biträdande jurist vid Advokatbyrån Bratt Feinsilber Harling

 

I fjol fördes här på Dagens Juridik en debatt om de rättsliga förutsättningarna för en kommun att förändra innehållet i en boendeinsats enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, i ljuset av ett då halvfärskt avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD 2016 not. 7 (Dagens Juridik 2016-05-17, 2016-05-26, 2016-05-31 och 2016-06-09).

Avgörandet handlade om en person, A, som sedan en mycket lång tid bott i en boendeverksamhet (Sanna gård) i en kommun med stöd av en annan kommuns insatsbeslut.

HFD hade att ta ställning till om den placerande kommunen kunde erbjuda A goda levnadsvillkor på ett kommunalt bedrivet boende inom den egna kommunen.

Enklare uttryckt önskade den placerande kommunen påtvinga A en flytt till den egna kommunen.

Enligt tidigare praxis från HFD är ett sådant beslut endast förenligt med principen om goda levnadsvillkor i 7 § LSS om det nya boendet utgör ett fullgott alternativ men också om flytten i sig kan göras så skonsam som möjligt, även om den kan upplevas som mycket påfrestande i det enskilda fallet (se HFD 2012 ref 59).

Att kommunen verkligen vidtar dessa ansträngningar såvitt gäller själva flytten är något som ska tas på mycket stort allvar. HFD valde nämligen, ovanligt nog, att i 2012 års mål hålla muntlig förhandling där kommunen, enligt vad artikelförfattarna fått veta, ingående grillades om vilka konkreta åtgärder - studiebesök, stegvis överflyttning, inskolning av ny personal etcetera - som var planerade.

Först efter denna prövning godtog HFD att kommunen förändrade innehållet i insatsen.

A förlorade sitt mål i HFD och vände sig istället till den kommun där han bott de senaste tjugo åren med en begäran om ett så kallad förhandsbesked om fortsatt boende vid Sanna gård.

Principiellt gäller sedan gammalt att ett förhandsbesked (eller för den delen ett vanligt insatsbeslut) inte medför en rätt till en viss utformning av insatsen eftersom detta faller inom ramen för den så kallade verkställigheten av ett beslut, så länge erbjudandet tillförsäkrar den enskilde goda levnadsvillkor. A kunde alltså inte fritt välja att fortsatta bo på just Sanna gård.

Kommunen avslog mot denna bakgrund A:s ansökan såvitt den avsåg verkställighet vid just Sanna gård och menade istället att A kunde tillförsäkras goda levnadsvillkor i kommunens egen boendeverksamhet, en bedömning som förvaltningsrätten efter A:s överklagande delade.

Denna typ av utgång i dylika mål är tämligen vanligt förekommande inom rättsområdet. A valde dock att ta saken vidare till Kammarrätten i Göteborg som med en i LSS-sammanhang mycket iögonfallande motivering upphävde domen den 12 december i år (mål nr 2564-17).

Kammarrätten valde att bedöma kommunens beslut utifrån såväl LSS-lagstiftningen som Europakonventionen (EKMR), särskilt rätten till respekt för A:s privatliv och hem. Kammarrätten valde att se det substantiella innehållet i avslagsbeslutet som en påtvingad flytt för A:s del.

Kammarrätten hänvisade till målet Watts mot Storbritannien där Europadomstolen fann att en ofrivillig förflyttning från ett äldreboende innebar en inskränkning av berörd persons rätt till privatliv enligt artikel 8 EKMR.

Att den aktuella frågan skulle falla in under artikel 8 får sägas vara okontroversiellt ur konventionsrättslig synpunkt.

Av artikel 8.2 följer därmed att berörd åtgärd måste ha stöd i lag och vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att inte utgöra en kränkning av konventionen. Det sistnämnda innefattar ett krav på proportionalitet.

Kammarrättens användning av EKMR är enligt artikelförfattarnas uppfattning något otydlig. Domstolen bedömde A:s mål utifrån de krav på stöd i lag som ställs upp enligt artikel 8.2, men domskälen saknade någon uttrycklig hänvisning till konventionsrättsliga överväganden i själva bedömningen.

Domstolen drog istället slutsatsen att A vid en flytt inte skulle vara tillförsäkrad goda levnadsvillkor i strid med 7 § LSS, vilket i sin tur ansågs innebära att kravet på lagstöd enligt EKMR inte var uppfyllt.

Eftersom kammarrätten hade kunnat komma till samma slutsats - att åtgärden strider mot 7 § LSS - utan omvägen via den konventionsrättsliga systematiken kan domskälen uppfattas som att kammarrätten gjorde en konventionskonform tolkning av LSS.

Detta intryck förstärkts av att kammarrätten i domen valde att framhålla att kommunen inte anfört några beaktansvärda skäl till varför insatserna lämpligen borde ges inom den kommunala verksamheten samt att inget talade emot att insatserna utformades och verkställdes i enlighet med A:s ansökan.

Enligt vår uppfattning saknar dessa uttalanden bäring på tillämpningen av LSS i ett mål av förevarande slag eftersom HFD-praxis på området inte ställer något slags krav på kommunen att på ett detaljerat vis redovisa något organisatorisk anledning till varför insatsen bör utformas på ett visst sätt.

Det centrala är istället huruvida insatsens utformning de facto tillförsäkrar den enskilde gode levnadsvillkor eller inte.

Uttalandena har dock relevans för det konventionsrättsliga kravet på proportionalitet. Domen kan därför förstås som att kammarrätten har gjort en konventionskonform tolkning av tillförsäkrandet av goda levnadsvillkor enligt 7 § LSS där det uppställs ett krav på att åtgärderna ska vara nödvändiga och proportionerliga i enlighet med artikel 8 EKMR.

Domskälens bristande konkretion av EKMR:s påverkan på bedömningen gör det dock svårt att dra säkra slutsatser på hur konventionen egentligen har beaktats.

Att den överhuvudtaget haft påverkan på utgången är enligt artikelförfattarna inte osannolikt: som påpekas i den skiljaktiga meningen var ju de materiella förutsättningarna i huvudsak desamma som när A:s ärende var föremål för prövning i HFD (där frågan om tillämpningen av EKMR överhuvudtaget inte berördes).

Majoritetens bedömning såvitt gäller beslutets överensstämmelse med LSS kan därför ifrågasättas.

I sammanhanget bör också påpekas att kammarrätten underströk att målet innefattar en separat bedömning än den HFD tidigare gjort gällande A:s situation då det rör sig om en ny ansökan snarare än ett beslut om förändrad verkställighet. Vad detta har för relevans är enligt vår mening något oklart eftersom bägge situationerna rör tillämpningen av rekvisitet "goda levnadsvillkor".

Enligt artikelförfattarna framför den skiljaktige ledamoten en mer stringent bedömning såvitt gäller tillämpningen av LSS och EKMR i A:s fall. Denne finner att A - i enlighet med tidigare HFD-dom - visserligen skulle tillförsäkras goda levnadsvillkor vid en förflyttning, men att flytten - för vilken kommunen inte har ett beaktansvärt intresse och som skulle kunna innebära avsevärd skada för A - inte är proportionerlig och således i strid med EKMR.

Domskälen i kammarrättens avgörande är sammantaget något otydliga. Trots EKMR:s ställning som svensk lag så kan det samtidigt inte nog understrykas hur ovanligt det är att en sådan domstol ens bemöter en invändning om att ett avslagsbeslut skulle strida mot någon artikel i EKMR.

Om kammarrättens avgörande skulle få genomslag i kommunernas tillämpning av LSS skulle detta få mycket stor inverkan på kommunernas skyldigheter vid förändringar eller planeringen av boendeinsatser för människor som till följd av exempelvis en neuropsykiatrisk funktionsnedsättning är mycket känsliga för förändringar i vardagen.

Även om det med fog kan hävdas att kammarrätten utifrån åtminstone LSS-lagstiftningen gjorde en bedömning som kan ifrågasättas välkomnar artikelförfattarna varmt att en högre instans aktivt väljer att överhuvudtaget beakta och tillämpa EKMR inom rättsområde.

Om den aktuella kommunen överklagar domen vore det önskvärt att HFD meddelar prövningstillstånd och uttalar sig principiellt i frågan om EKMR:s tillämpning inom rättsområdet i allmänhet och LSS i synnerhet.

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt

Skriv ny kommentar

Innehållet i detta fält är privat och kommer inte att visas publikt.