Skip to content

"I svenska domstolar får högflygande rättsprinciper ge vika för ett gnetande i enskilda regler"

KRÖNIKA - av Gunnar Brolin, advokat och doktorand vid Uppsala universitet

 

Alla har vi en massa fördomar om amerikanska rättegångar, huvudsakligen baserade på amerikanska spelfilmer eller TV-serier. Som jurist känner man dessutom - normalt - till att det finns en skillnad i tänkesätt baserat på skillnaden mellan rättssystem som bygger på ”civil law” (vi) och rättssystem som bygger på ”common law” (dom).

En personlig reflektion, som går tillbaka på min egen mastersexamen därifrån från tidigt 90-tal, är en skillnad i utbildning - varvid frågan om den så kallade sokratiska metoden (lära ut genom att ställa frågor) endast är en marginell skillnad.

Enligt vad som sades mig var att den sokratiska metoden, redan då, hade varit på tillbakagång sedan ett par decennier. Skillnaden är istället att den svenska utbildning jag genomgått var tämligen teoretisk, med i princip inga praktiska inslag, och den amerikanska var mycket praktiskt inriktad.

Sagt på ett annat sätt: i Sverige är utbildningen inriktad på domare och rättsvetenskapsmän och i USA är utbildningen inriktad på advokater.

Sett i det perspektivet är det udda hur ofta amerikanska jurister (åtminstone dem som jag sammanträffade med) åberopade rättsliga principer och hur sällan svenska jurister är beredda att föra resonemang på en sådan nivå.

Allt tyder på att den amerikanska konstitutionens rättighetskatalog innebär en levande rättskälla med stor tyngd. Men hur många svenska jurister överväger att botanisera i Regeringsformen (och då framför allt dess 2 kapitel)?

Vadan detta? Är Sverige så mycket mer rättssäkert så att vi inte behöver fundera på de stora principerna?

Inte enligt min åsikt. Snarare tvärtom, delvis just på grund av att vi är så ovana att diskutera i sådana termer.

För ett antal år sedan var jag inblandad i ett ärende mellan en privatperson och en statlig myndighet där sagda myndighet hade bestäms sig för att ta ifrån min huvudman en rättighet som tillkom henne. Extra komplicerande var det faktum att det var en rättighet som tillkom henne genom EU-rätt.

Efter genomgång av relevant nationell (svensk) lagstiftning konstaterade jag att det inte fanns någon lagparagraf där det framgick att myndigheten i fråga tillades rätten att frånta en person den aktuella rättigheten.

Detta gjorde att jag, med åberopande av regeringsformen, EU-fördraget och Europakonventionen gjorde gällande att myndigheten inte fick besluta i ärendet på grund av legalitetsprincipen. Detta fick myndighetens processförare att - med förtvivlan i rösten - utropa att det var ju sådant man pratade om under juristutbildningen (innebörden var uppenbar: här sysslar vi med praktiska frågor, inte några verklighetsfrämmande principer).

Med hänsyn till att domen inte med ett ord omnämnde invändningen var det tämligen uppenbart att förvaltningsrätten höll med. Kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd.

Men är verkligen rättsliga principer något verklighetsfrämmande man kan roa sig med under utbildningen (eller något som några märkliga amerikaner kan svamla om)?

Åtminstone en delförklaring till detta ointresse att diskutera rättsliga principer är min vankliga slagpåse, påståendet som följer av den skandinaviska realismen (Uppsalaskolan) att gällande rätt är det som lagstiftaren - eller någon av lagstiftaren bemyndigad - har sagt är gällande rätt.

Högtflygande principer blir ointressant till förmån för gnetande i enskilda regler.

En annan delförklaring hör ihop med den svenska regeringsformens utformning, ställning och tradition.

I praktiska livet är konstitutionell rätt något vi jurister överlåter med varm hand till statsvetarna. Detta av långvarig tradition.

En anledning till detta kan vara att svenska regeringsformer under långa tider har skiljt sig från den normala formen för konstitutioner i flertalet andra länder. Den äldsta, 1634 års regeringsform, är i allt väsentligt en glorifierad förvaltningsstadga och de följande (år 1719, 1720 och 1772) skiljer sig inte så kraftigt.

Det som ofta ses som det centrala, en reglering mellan stat och enskilda - och då särskilt i form av en rättighetskatalog - lyser med sin frånvaro.

År 1809 var lite bättre, men i stort följer den de svenska traditionerna. Det är först i och med 1974 års regeringsform som det för första gången förekommer en rättighetskatalog värd namnet - men vid det laget har svenska jurister lagt sig av med vanan att fundera på om det kan finnas några bakomliggande principer som kan spela roll när man gnetar i detaljer.

Kortfattat - och tillspetsat: konstitutionell rätt är inget vi jurister sysslar med och i vilket fall som helst så är utgångspunkten i den svenska konstitutionella rätten inte relationen mellan stat och enskild utan hur myndigheterna skall fungera. Varför? Det kan ju inte vara relevant - eller hur?

Naturligtvis dyker inte frågor om de grundläggande mänskliga rättigheterna upp i vartenda ärende. Tvärtom torde det vara ganska sällan - åtminstone om man inte håller på förvaltningsrättsliga frågor.

Men tanken är att det kan finnas något djupare bakom rättsregeln än vad bokstäverna antyder. Ett enkelt exempel: finns det någon principiell/ideologisk skillnad mellan köplagen och konsumentköplagen? Bara det att köprätten är dispositiv och konsumentköplagen är semidispositiv (till konsumentens fördel) borde säga oss att det finns en bakomliggande skillnad av betydelse.

I just detta fall torde det vara att köplagen anger ett lämpligt normaltillstånd/jämviktstillstånd men konsumentköplagen är en skyddslagstiftning för konsumenten som anger en minimistandard. Min poäng är att stadgande i de två lagarna, på grund av den bakomliggande skillnaden, måste tolkas olika.

Så även om vi inte kan se en anledning att åberopa Europakonventionen - finns det inte anledning att fundera på bakomliggande principer ändå? Jag har tidigare i en av mina krönikor predikat att en dom skall kännas rättfärdig (Dagens Juridik 2014-05-20). I det perspektivet är det viktigt med principer.

Alla behöver kanske inte hålla med om principen i sig men det är ändå betydligt lättare att ta till sig en dom som grundas på en princip än en som enbart innehåller ett torrt resonemang utan resonemang/tankar om orsaken till den tillämpade lagregeln.

 

Gunnar Brolin är advokat, med juristutbildning från både Sverige och USA, och doktorand vid Uppsala universitet.

 

 


Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt

7 comments

Mycket klokt inlägg!

Domarnas kunskaper och intresse för mänskliga rättigheter är minimalt.
Tyvärr väljer inte de duktigaste juristerna domstolsbanan - arbetsmiljön är för dålig. I förvaltningsdomstolarna är situationen extra bedrövlig. Men med de mänskliga rättigheterna i EU- fördraget tvingas ett ändrat synsätt fram även om det går mycket långsamt. Att införa obligatorisk vidareutbildning för domarskrået vore inte fel.

När ska vi i Sverige få en ordning som innebär att domaren ägnar sin arbetstid bara åt domargärningen? Går det att reglera läkarnas arbetstider så går det också med domarna och åklagarna. Särskilt bedrövligt är det att våra justitieråd ägnar kraft och tid åt avlönade sidouppdrag.

Efter drygt 30 år som advokat anar jag att vare sig utbildning av domarkåren eller ökad möjlighet att bedriva domargärningen inte kommer att ändra mycket. Enligt min mening är domarkåren alltför influerad av rättspositivismen, eller " lidbomeriet " om man så vill. Detta gäller särskilt de äldre domarna. Till detta kommer vårt konsensusvurmande, att landet är litet vilket lett till viss "följsamhet" visavi makten och avsaknaden av en konstitutionsdomstol. Kort sagt är det kanske inte så konstigt att vi står där vi står.

Det är säkert alltför litet av rättvisetänkande i svenska domstolar. Men det kan vara bra att domstolarna måste följa kända regler och inte kan tycka till efter vad som förefaller rättvist i det enskilda fallet. Att rätt avväga när ett rättvisetänkande kan komplettera en otydlig lag är dömandet svåra konst. Men bristen på rättvisetänkande beror i vart fall inte på rättsrealismen och att den skulle förneka betydelsen av värderingar bakom lagreglerna. Alla vet ju och har vetat att lagregler uttrycker avvägningar av värderingar, politiska ståndpunkter om man så vill. Vad rättsrealismen bl.a. vill förklara är att ”Rätten” inte är något översinnligt fenomen utanför de formulerade reglerna. Det är ett sådant tänkande som florerade i äldre tider och som bottnade i att det var Gud som stod för Rätten där långt ovanför oss alla. Det var prästernas rättssystem.

Men å andra sidan innebär den fria bevisprövningen ett stort utrymme.

Jag har i snarlika rättegångar noterat att en domare kan anse att ett partsförhör under sanningsförsäkran som enda bevisning inte räckt till för att "vinna" över ett bestridande och i annan rättegång har det riktats kritik att partsförhör inte hållits, vilket lett till förlust.

I ena bedömningen saknade partsförhöret uppenbarligen värde i andra fallet räckte inte med sakframställan!

Så domarna har ett stort utrymme till godtycke maskerat som bevisvärdering.

Att intelligenta jurister inte väljer domstolsbanan beror på att de naturligtvis inte ens kan tänka sig att arbeta med kommunpolitiker i dömande församlingar som saknar juridisk insikt och för det mesta så ock arbetslivserfarenhet och av dem möjligen "ändrat synsätt" är helt avhängigt att de bytt politiskt parti med diametralt motsatta politiska åsikter.
Juristdomarna är däremot politiskt trogna rådande rikspolitisk styrande regim oavsett regimens politiska åsikter.

Myt är att ”alla har en massa fördomar om amerikanska rättegångar baserade på amerikanska spelfilmer eller TV-serier” och fakta är att övervägande del av svenska befolkningen önskar att den amerikanska försvarsmetodiken och dess advokaters rättspatos skulle införas i Sverige, innefattande att om amerikanska klienter inte är nöjda med försvaret står andra advokater i kö, ty i Sverige starkt rådande missriktad advokat-kollegialitet, existerar inte i USA.

Att svenska jurister känner till att det finns en skillnad i tankesätt baserat på skillnaden mellan i Sverige och USA rättssystem är positivt och det krävs endast jurister med civilkurage i Sverige för att välta den knappt skönjbara svenska rättsosäkerhetens djungelrättskipning, ner i glömskans grav.
Att ”domar grundas på en princip i ett torrt resonemang utan resonemang/tankar om orsaken till den tillämpade lagregel”, är mer regel än undantag i Sverige och "trovärdighet i utsagor eller uppvisat material" kan och har domare accepterat med de facto full insikt att de är av rättsväsendets representanter själva för egen vinning i skydd av tjänsteställning urkundsförfalskade!

Inom alla yrken finns olämpliga personer med olika personligheter, så ock med multibla personligheter, drog och övrig grav psykosocial problematik, vilket är omskrivet i så ock Dagens Juridik artiklar och avseende att advokater har ett gemensamt fortbildningskrav, klingar det förvisso vackert men kan så ock klinga falskt vilket statsfinansierat media har noll intresse av och därav når inte sanningen ut till allmänheten, men år 2017 finns några få självförsörjande medier i EU medlemsstaten Sverige, vars journalister förvisso inte får bevista fortbildningen, tillika är tips att de checkar in på samma hotell som ”fortbildarna” och i artiklar redovisar om det för så ock dem, är omöjligt att avgöra när, var och hur fortbildning kunnat ske.
Diktaturstater har politiskt styrda Domstolar, precis som EU medlemsstaten Sverige och avseende i Sverige ”obligatorisk vidareutbildning för domarskrået och när staten ska införa ordning som innebär att domare endast ägnar sin arbetstid åt i lagar stiftad domargärning" blir när EU medlemsstaten Sverige av dess medborgare omvandlas till en demokratisk stat, ty då är politisk utnämningsrätt och premierade justitieråd i så ock Högsta Domstolen och dess ekonomiskt givande sidouppdrag, ett minne blott.
Mvh/Thérèse Angélique men ProBono Team.

Om en kommentar från en uppenbarligen ointelligent jurist (som valde domarbanan), som dock aldrig under yrkesverksam tid kände sig "influerad" av "lidbomeriet", tillåts - så vill jag endast framföra att jag uppskattar Gunnar Brolins tänkvärda och välskrivna artikel.

Det finns ett problem med artikeln. Det är att principer i mycket utsträckning än lagregler måste fyllas med ett innehåll. Legalitetsprincipen eller "Rule of Law, t.ex., kännetecknas inte av entydiga defiinitioner och ger därför följaktligen utrymme för mer eller mindre fritt argumenterande. Det kan ju uppfattas väldigt praktiskt för en advokat som vill vinna ett mål för sin klient, men kanske inte lika tilltalande för en domare som skulle behöva gräva i sina egna värderingar för att kunna hitta vägen till domslut och domskäl. Kan det vara så att domare i ett common law-land av tradition är mer uppfyllda av sin maktposition än vad domare i ett land med väl utvecklad lagstiftning är?

Mats Tjernberg

Skriv ny kommentar

Innehållet i detta fält är privat och kommer inte att visas publikt.