Skip to content

"En lag om neutrala tobaksförpackningar - gäller allt från censurförbudet till varumärkesrätten"

KOMMENTAR - av advokaten Lena Seratelius, Advokatfirman ReklamJuridik

 

Tobaksförpackningar är idag en av de få kommunikationskanaler som får användas för marknadsföring av tobaksprodukter. Tobaksdirektivutredningen (Utredningen) har undersökt frågan om ytterligare restriktioner och föreslagit ett exponeringsförbud och införande av neutrala förpackningar, men bedömt att det senare kräver grundlagsändring, SOU 2016:14.

Mediegrundlagskommittén (Kommittén) har gjort samma bedömning och även föreslagit införande av en ny delegationsbestämmelse i tryckfrihetsförordningen (TF) med krav på införande av varningstexter, innehållsdeklarationer eller annan produktinformation på förpackningar, till skydd för hälsa, miljö eller konsumenter, SOU 2016:58.

Delegationsbestämmelse
Kommittén gör gällande att den föreslagna delegationsbestämmelsen om införande av varningstexter, innehållsdeklarationer eller annan produktinformation på förpackningar endast är en kodifiering av vad som redan utgör praxis men att den utvidgas något.

Den föreslagna bestämmelsen går dock betydligt längre än så och överskrider gränsen till TF:s skyddsområde redan genom förslaget att även tillåta åsiktspåverkande budskap. Det anges inte någon begränsning av hur stor del av förpackningens yta som får tas i anspråk, varför näringsidkarens möjlighet att förse förpackningar med egen text riskerar att beskäras alltför mycket.

Det betyder att förbudet i TF mot hindrande åtgärder överträds.

Den föreslagna bestämmelsen är inte heller begränsad till tobaksförpackningar, vilket lämnar dörren öppen för långtgående informationskrav även för andra förpackningar än de som innehåller tobak, så länge det handlar om skydd för hälsa, miljö eller konsumenter.

Sverige har redan en mycket effektiv konsumentlagstiftning, varför det förefaller onödigt att nagga yttrandefriheten i kanten såvida det inte finns mycket tunga skäl för det.

Egendomsskydd och proportionalitet
Av Tobaksproduktdirektivet (2014/40/EU) artikel 24.2 framgår att medlemsstaterna har rätt att behålla eller införa ytterligare krav när det gäller standardiseringen av förpackningen av tobaksvaror, om detta är motiverat av folkhälsoskäl. Sådana åtgärder ska vara proportionella.

Inför översynen av tobaksproduktsdirektivet år 2010 genomförde Europakommissionen ett offentligt samråd. Sverige var tveksamt till införandet av neutrala förpackningar och dess förenlighet med egendomsskyddet i Europakonventionen (dnr S2010/6280/FH).

Enligt Artikel 1 i första tilläggsprotokollet till konventionen ska varje fysisk eller juridisk person ha rätt till respekt för sin egendom, vilket även omfattar immaterialrätten och ingen får berövas den annat än bland annat i det allmännas intresse.

Intresset av att skydda folkhälsan ska således vägas mot egendomsskyddet, till exempel rätten att fritt få förfoga över sitt varumärke.

Åtgärder för att minska tobakskonsumtionen måste vara proportionerliga. De får inte gå längre än vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet, det vill säga det ska inte kunna uppfyllas med mindre ingripande åtgärder.

Utredningen anser att om en tobakspreventiv åtgärd (som neutrala förpackningar) är nödvändig och lämplig för att skydda folkhälsan bör det räcka med att det finns skäl att anta att åtgärden - ensam eller i kombination med andra - är verkningsfull, SOU 2016:14, sid. 125.

Högsta domstolen har dock uttalat sig om proportionalitet i det så kallade Mangamålet (NJA 2012 s. 400):

”Yttrandefriheten och informationsfriheten är grundläggande för ett demokratiskt samhälle. Möjligheterna till undantag från dessa friheter måste ges en restriktiv tolkning och behovet av begränsningar måste redovisas på ett övertygande sätt”.

Med hänvisning till ovanstående är det högst tveksamt om förväntade hälsovinster räcker för att uppfylla proportionalitetskravet. Det bör åtminstone krävas att det finns verkliga belägg för att införande av neutrala tobaksförpackningar verkligen leder till minskad tobakskonsumtion och dessutom att detta resultat inte kan uppnås genom alternativ som är mindre ingripande.

I Australien, som införde neutrala förpackningar 2012, har studier inte visat att detta minskat tobakskonsumtionen. Med så långtgående inskränkningar och utan entydiga effekter på folkhälsan är en ändring av TF i detta fall således oproportionerlig.

Ett antal länder anser att Australien har brutit bland annat mot artikel 20 i TRIPS-avtalet (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), enligt vilken användningen av ett varumärke inte på ett oberättigat sätt får inskränkas genom uppställande av specifika krav som kan skada varumärkets förmåga att särskilja varor och tjänster från andras varor och tjänster.

Frågan är under prövning hos WTO (World Trade Organization) och ett besked kan komma tidigast i maj 2017.

Enligt ordalydelsen i Kommitténs förslag till bestämmelse om neutrala tobaksförpackningar förbjuds all varumärkesanvändning; endast produkttyp och tillverkare får anges. Det kan dock inte vara Kommitténs avsikt att inte ens ordmärket ska få anges.

Censurförbud
Censurförbudet - själva kärnan i det rättsliga skyddet för den svenska yttrandefriheten - gäller fullt ut även beträffande den kommersiella reklamen. En av huvudtankarna bakom censurförbudet är att det lägger hinder i vägen för just kommunikationen.

Tidigare inskränkningar har gällt reklamförbud i vissa kommunikationskanaler. Neutrala förpackningar är något helt annat, eftersom man faktiskt går in och helt bestämmer hur företaget ska utforma sin kommunikation. Detta kan ses just som en sådan förhandsgranskning som censurförbudet är till för att skydda.

Dessutom är det fråga om censur av konsumentinformation.

Ett exponeringsförbud skulle innebära att tobaksförpackningar överhuvudtaget inte får visas före köp. Det begränsar ytterligare möjligheten till marknadsföring av produkten men innebär - till skillnad från införande av neutrala förpackningar - inte att staten går in och bestämmer över såväl förpackningsdesign som textinnehåll.

Varumärkesrätten
Den ensamrätt som uttryckligen ges i varumärkeslagen (VmL) i och med registreringen eller inarbetningen är ett skydd mot att någon annan använder ett med varukännetecknet förväxlingsbart kännetecken. Utredningen gör därför bedömningen att VmL inte ger någon positiv rätt för varumärkesinnehavaren att använda sitt registrerade varumärke.

Det kan ifrågasättas att syftet med VmL inte skulle vara att även ge varumärkesinnehavaren en rätt att använda sitt eget varumärke, även om detta inte uttryckligen anges i förarbeten och lagtext. Om ett varumärke registreras, utgår innehavaren från att det också ska få användas.

Frågan om denna positiva rätt har ännu inte prövats. Patent- och registreringsverket anger i sitt remissyttrande till Utredningens betänkande att det inte kan uteslutas att en sådan rättighet skulle existera, även om det inte finns en uttrycklig bestämmelse.

Till stöd för att varumärkesrätten inte hindrar införande av neutrala tobaksförpackningar hänvisar Utredningen till en EU-dom (C-491/01). Den gällde ett avgränsat förbud (artikel 7 i märkningsdirektivet) mot att på tobaksförpackningen använda ett varumärke - i detta fall Mild Seven - innehållande uttryck som ”låg tjärhalt”, ”mild” och liknande uttryck och som ger intrycket att en viss tobaksvara är mindre skadlig än andra.

Domstolen fann att tillverkare av tobaksvaror fortsatt kunde särskilja sina varor med andra särskiljande kännetecken, även om det beskrivande uttrycket tagits bort från förpackningen. Därför ansåg domstolen att förbudet inte innebar ett orimligt och oacceptabelt ingripande som påverkade rättigheten som sådan.

Ett avgränsat förbud som har till syfte att konsumenten inte ska vilseledas och som inte förbjuder varumärkesanvändning kan dock överhuvudtaget inte jämföras med ett generellt förbud mot användning av figurmärken, färgmärken och utstyrselmärken. Neutrala förpackningar innebär ett orimligt och oacceptabelt ingripande som påverkar varumärkesrättigheten som sådan.

Neutrala förpackningar kan även hindra varumärkesinnehavaren att uppfylla kravet på att göra verkligt bruk av märket enligt 3 kap. 2 § VmL och därmed riskera att förlora sin ensamrätt. Det skulle allvarligt försvåra möjligheten att inarbeta en logotyp.

Om dessutom ett exponeringsförbud införs, lär det bli omöjligt att kunna uppnå inarbetningskravet.

Varumärket är en oerhört värdefull tillgång för företag. För att kunna göra så allvarliga inskränkningar som neutrala förpackningar innebär, bör därför krävas att det verkligen finns belägg för att införande av neutrala tobaksförpackningar leder till minskad tobakskonsumtion och dessutom att detta resultat inte kan uppnås genom alternativ som är mindre ingripande.

 

 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt