Skip to content

"Myndigheten hade inte behövt få två anställda i stället för en - om de bara följt gällande lagar"

DEBATT - av advokat Kristina Ahlström

 

Sedan min juristexamen 1985 har jag arbetat många år som jurist vid flera statliga myndigheter och då med både förvaltningsrättsliga och arbetsrättsliga frågor. Under den tiden har jag sett hur kunskapen om förvaltningsrätt alltmer tunnats ut på myndigheter inom personalområdet.

Nu undrar jag om det inte har gått för långt.

Dom i Arbetsdomstolen
I december förra året meddelande Arbetsdomstolen en dom i ett mål mellan Jusek och staten genom Försäkringskassan[1]. Målet gällde frågan om ett ingånget anställningsavtal kunde undanröjas av Försäkringskassan efter det att Statens överklagandenämnd hade undanröjt anställningsbeslutet.

Arbetsdomstolens slutsats var att statens åtgärd att avsluta arbetstagarens anställning hade stått i strid med 7 § anställningsskyddslagen och ogiltigförklarade uppsägningen.

Arbetsgivarverket har kommenterat domen[2] och anser att den visar på ett fel i systemet. Jag anser att man inte kan dra någon sådan slutsats av denna dom. 

Två rättsområden samtidigt
Inom stat och kommun gäller inte enbart arbetsrättsliga regler vid anställning utan även förvaltningsrättsliga regler. För myndigheter gäller alltså att hantera två rättsområden samtidigt: arbetsrätt och förvaltningsrätt.

En anställning grundas på ett avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare vilket följer civilrättsliga regler. Ett sådant avtal kan ingås skriftligen, muntligen och även konkludent. För myndigheter gäller dessutom förvaltningsrättsliga regler. Till exempel kan anställningsbeslut överklagas till särskilda myndigheter.

För staten finns särskilda regler om bedömningsgrunder vid anställning samt om förfarandet vid rekrytering. För statliga myndigheter ges i grundlag exempel på sakliga grunder vid anställning: förtjänst och skicklighet[3] varav skicklighet enligt lag ska sättas främst.[4]

För att inte åsidosätta de förvaltningsrättsliga reglerna vid en rekrytering måste således myndigheterna se till att de inte för tidigt ingår ett avtal om en tillsvidareanställning enligt arbetsrättsliga regler, innan det förvaltningsrättsliga beslutet har vunnit laga kraft.

Myndigheterna måste därför vara tydliga i sina kontakter med de sökande och inte minst med slutkandidaten. Rekryteringsprocessen ska förklaras tydligt och myndigheten ska särskilt informera om att ett avtal inte blir fullt ut bindande förrän beslutet om anställning har vunnit laga kraft.

Tvisten som prövades i domstol
Någon sådan tydlighet verkar inte ha gällt i den tvist som prövades av Arbetsdomstolen. Frågan om Försäkringskassan ingått ett avtal om tillsvidareanställning innan överklagandenämnden hunnit pröva ärendet var inte föremål för tvist.

När Statens överklagandenämnd undanröjde myndighetens beslut, avvecklade myndigheten dennes tillsvidareanställning. Jusek ansåg att myndigheten inte kunde avsluta anställningen.

Det som prövades var således om beslutsmyndigheten kunde avsluta den anställning som den ingått med sin kandidat, vilket naturligtvis ska följa reglerna om detta i lagen om anställningsskydd. Och någon sådan grund fanns inte, varför Arbetsdomstolen ogiltigförklarade myndighetens uppsägning.

Arbetsgivarverket har i sin kommentar av domen[5] framfört att domstolen funnit att överklagandenämndens beslut inte innebär att anställningen upphör och att detta är ett fel i systemet. Jag delar inte deras uppfattning utan anser att domstolens övervägande utgått från att det funnits ett giltigt anställningsavtal om en tillsvidareanställning; inget vikariat och ingen provanställning.

Det är det som enligt min mening är problemet. Domstolen har således inte prövat om myndigheten agerat annorlunda och den anställde endast haft ett vikariat eller en provanställning innan överklagandenämnden fattat sitt beslut.

Anställningsmyndigheten hade således inte beaktat samtliga gällande regler i rekryteringen och därmed hamnat i en bekymmersam situation när överklagandenämnden ändrade deras beslut: de fick då två anställda i stället för en.

Visst är det besvärligt
Ja, det kan vara besvärligt för myndigheter med två olika rättsområden att hantera samtidigt. En korrekt handläggning av anställningsärenden kan medföra svårigheter att rekrytera då de som anställs av myndigheter inte kan få ett giltigt tillsvidareavtal direkt vid myndighetens beslut, utan måste vänta på att beslutet vinner laga kraft.

Men det är inget rättsligt problem att hantera två rättsområden samtidigt. Det förekommer inom andra verksamheter hos myndigheter.

Hjälp till myndigheterna
Arbetsgivarverkets tolkning av domen hjälper inte myndigheterna att i dag hantera rekryteringar rättsligt korrekt. Det kanske är dags att se över regelverket; mycket har hänt sedan senaste reformen 1994, inte minst förändringen av offentlig sektor i allmänhet och den tekniska utvecklingen i synnerhet.

Men så länge reglerna inte är ändrade måste myndigheterna få stöd att hantera dessa frågor rättsligt korrekt. 

 


[1] AD 2016 nr 74. Jusek ./. Staten genom Försäkringskassan

[2] Arbetsgivarverkets kommentar

[3] 12 kap. 5 § regeringsformen.

[4] Detta följer av 4 § andra stycket lag om offentlig anställning, om det inte finns särskilda skäl för något annat. Exempel på sådana skäl ges exempel på i 4 § anställningsförordningen: allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, social- och sysselsättningspolitiska mål.

[5] Arbetsgivarverkets kommentar

 

 

 

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt

7 comments

Tack. Jag reagerade på samma sak. Bra och pedagogisk artikel.

AD:s dom bygger ju på de i målet angivna förutsättningarna. och de var ju precis som Ahlström beskriver här. Alltså kan någon prejudikatseffekt inte finnas för fall där man har gjort som Ahlström säger.

Någon däremot? Juristerna på Arbetsgivarverket?

Intressant fråga.

"Rekryteringsprocessen ska förklaras tydligt och myndigheten ska särskilt informera om att ett avtal inte blir fullt ut bindande förrän beslutet om anställning har vunnit laga kraft."

Vad ska ovanstående mening betyda? AD 2016 nr 74 synes ju just innebära att förvaltningsbeslutets vara eller icke vara inte har någon som helst inverkan på anställningsavtalet. Huruvida förvaltningsbeslutet vunnit laga kraft eller inte (eller rent av undanröjts) gör således varken anställningsavtalet mer eller mindre bindande. Vad är det som ska "särskilt informeras om"?

För att anställa någon i avvaktan på att tillsättningsbeslutet vinner laga kraft krävs ju då att man sluter ett provisoriskt tidsbegränsat anställningsavtal. Jag tycker att det låter väldigt opraktiskt att myndigheten ska hålla reda på dels förvaltningsbeslutet, dels avtalsförhandlingarna för den tjänst som egentligen söks, och dels avtalsförhandlingar beträffande ett provisoriskt avtal. Distinktionerna måste ju dessutom hållas begripliga för den arbetssökande. Uppstår befogad förvirring hos den arbetssökande (vilket knappast framstår som osannolikt) riskerar ju myndigheten att likväl fastna i ett tillsvidareavtal. En annan variant vore att sluta det permanenta avtalet på en gång men med villkor om att anställningen upphör vid ett undanröjt förvaltningsbeslut, men AD synes ha varit restriktiv med att godkänna resolutiva villkor (se t.ex. AD 1988 nr 169).

Eller så ser man till att ha framförhållning vid rekrytering av fasta tjänster, så att beslutet om vem som ska anställas kan meddelas i tillräckligt god tid före anställningen de facto ska börja och överklagandetiden därmed har hunnit löpa ut innan anställningsavtalet skrivs under av parterna.

För övrigt är det inget problem i sig om anställningsbeslutet överklagas, OM myndigheten gjort rätt i anställningsförfarandet och valt den som är mest meriterad.

I sin bok Anställning vid statlig myndighet, Nordstedts Juridik AB 2010, skriver Kristina Ahlström "Om Överklagandenämnden har undanröjt anställningsmyndighetens beslut, och återförvisat ärendet innebär det att beslutsmyndigheten får ta upp sin hantering av ärendet och se till att handlägga ärendet utan de formella fel som funnits enligt Överklagandenämnden. Det betyder att om den person som anställts har hunnit påbörja arbetet så upphör det omedelbart. Anställningen får ses som ett vikariat till dess att anställningsbeslutet vinner laga kraft och när anställningsbeslutet i stället undanröjs, så upphör anställningen." Vem vet, kanske hade den aktuella arbetsgivaren läste och följt Kristina Ahlströms råd i boken.

Det verkar vara lite olika bud på olika sidor. Å ena sidan anför hon att anställningsavtal "inte kan" uppkomma förrän tillsättningsbeslutet vunnit laga kraft, se s. 24 f ., se även s. 51. Å andra sidan anför hon också att då ett anställningsavtal kan uppkomma formlöst så "är det möjligt att tänka sig" att ett anställningsavtal uppstår före tillsättningsbeslutet vunnit laga kraft, se s. 113.

Hade den anställande myndigheten gjort rätt i sitt anställningsförfarande och valt den som var mest meriterad på sakliga grunder, skulle överklagandet i sig inte ha medfört några problem: den som överklagat hade inte vunnit processen. Ärendet är således pinsamt på många plan för myndigheten.

Därutöver är det naturligtvis bra att se till så att beslutet om anställning kan fattas med tillräckligt god marginal inför att anställningen behöver tillträdas, så att överklagandetiden kan löpa ut innan anställningsavtalet skrivs under. Skulle beslutet överklagas, kan den som erbjudits anställningen ta hänsyn till osäkerhetsmomentet.