Skip to content

"Domen om datalagring är ett tyckande grundat i egna åsikter - inte en tolkning av gällande rätt"

DEBATT/ANALYS - av Thomas Ahlstrand, vice chefsåklagare, Internationella åklagarkammaren i Göteborg 

 

En väldigt märklig dom som, dessvärre, bygger rätt mycket på känslomässig argumentation utan stöd vare sig i tidigare praxis eller i konventioner.

En dom bör inte vara uttryck för en åsikt, vilken som helst. En domare bör inte vara en tyckare, som vore hen en deltagare i en panel i ett morgonsoffeprogram eller en bloggare eller insändarskribent. Ett avgörande i en domstol bör vara ett uttryck för en argumentering som dels följer vissa regler, dels hämtar stöd i lagstiftning, tidigare avgöranden och tolkningar.

I ett demokratiskt samhälle är det den lagstiftande och verkställande makten som stiftar lagar och regler, men domstolar som uttolkar.

En domstol kan inte efter eget skön sätta sig över en stiftad lag; vi har i demokratisk ordning valt personer som ska stifta lagar och en liten grupp karriärjurister ur övre medelklassen som utsetts av sina kolleger är inte överordnad folkets valda representanter.

Däremot kan en domstol, då lagar och/eller överordnade principer krockar, utifrån stringenta resonemang kanske till och med underkänna en lag som stridande mot en annan eller mot överordnade principer.

I en ideal värld ser också domstolen till konsekvenserna av sitt avgörande: blev det här riktigt klokt, egentligen?

Det handlar alltså om Europeiska unionens domstols dom från 21 december där regler om datalagring i den svenska - av riksdagen stiftade - lagen om elektronisk kommunikation, som innefattar en svensk tillämpning av EU:s datalagringsdirektiv, underkänns.

Om detta kan man till exempel läsa i Dagens Juridik (2016-12-29) under rubriken "EU-domstolen: Svenska lagen om datalagring hör inte hemma i en demokrati”, och i ett antal nyhets-och debattartiklar - bland annat i Svenska Dagbladet (2016-12-28) där fyra av mina åklagarkolleger tydligt beskriver konsekvenserna av EU-domstolens beslut för brottsbekämpningen. Och konsekvenserna är riktigt, riktigt illa.

Domstolens beslut gäller inte bara brottsbekämpning i Sverige, det handlar om Europa som helhet. Det var nämligen inte bara svenska regler som underkändes, det var också brittiska, och, i förlängningen, reglerna i alla EU-länder.

Det kan därför vara av intresse att förstå hur domstolen resonerar. Vilka är argumenten, vilket stöd har de?

Vi tar det från början. När vi ringer, mailar, SMS:ar, etc - elektronisk kommunikation - lämnar vi spår, uppgifter eller data, hos leverantörsbolagen. Det går att utläsa vilka telenummer vi varit i kontakt med, var vi befunnit oss när vi kommunicerat och en hel del annat.

Dessa uppgifter (vi kallar dem telefonlistor och masttömningar) är oerhört värdefulla för att klara upp brott. Därför föreskriver lagen att kommunikationsföretagen ska spara uppgifterna i sex månader (lagring). Det handlar inte om innehållet i samtalen eller meddelandena. Uppgifterna är ändå integritetskränkande. Därför får de bara lämnas ut till polisen, bara efter domstolsbeslut och bara om det rör riktade misstankar om särskilt allvarliga brott.

Om uppgifterna inte lagrades utan förstördes omedelbart så kan de inte lämnas ut och då kan de särskilt allvarliga brotten inte klaras upp.

Därför måste man skilja på, å ena sidan, lagring av uppgifterna, som sker hos telebolagen och, å andra sidan, användandet av uppgifterna, som sker efter att de har lämnats ut.

Det gör inte domstolen. Så här skriver domstolen i ett centralt argument (numreringen är domstolens):

”100/ Det ingrepp som en sådan lagstiftning utgör i de grundläggande rättigheter som är stadfästa i artiklarna 7 och 8 i {om skydd för privatlivet och för personuppgifter i EU-}stadgan är långtgående och måste betraktas som synnerligen allvarligt. Den omständigheten att lagringen av uppgifterna och den senare användningen av dem sker utan att abonnenten eller den registrerade användaren är underrättad om detta …”

Här märker man hur domstolen glider. Lagringen av uppgifterna sker ju med abonnentens eller användarens goda minne. Dessutom lägger man i ett avsnitt som ögonskenligen handlar om lagring in aspekter som rör användningen av uppgifterna. Och fortsätter med en spekulation:

… kan ge de berörda personerna en känsla av att deras privatliv står under ständig övervakning.( - - -)”

Det är en uppfattning som saknar stöd i vare sig erfarenhet eller forskning. I verkligheten verkar vi vara ganska obekymrade om övervakning: vi använder gladeligen google istället för nationalencyklopedin, betalar med kort, inte kontanter, meddelar oss på facebook, inte lappar i butiken, etc.

Domstolen går sedan vidare och konstaterar att lagringen av uppgifterna visserligen inte handlar om innehållet i uppgifterna men spekulerar obekymrat vidare att lagringen av uppgifterna är en fara för yttrandefriheten:

”101”/ Även om en sådan lagstiftning inte medger lagring av innehållet i en kommunikation, och därför inte kan kränka det väsentliga innehållet i dessa grundläggande rättigheter ( - - - ), skulle lagringen av trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter emellertid kunna inverka på användningen av de elektroniska kommunikationsmedlen och följaktligen på användarnas utövande av sin i artikel 11 i stadgan garanterade yttrandefrihet (- - - ).”

Nu finns det finns ingenting som talar för att den lagring av trafikuppgifter som skett inverkat någonting alls på yttrandefriheten. Till exempel har såvitt känt genomförandet av datalagringsdirektivet inte medfört någon minskning av den elektroniska kommunikationen. Yttrandefriheten är under attack i många länder; men knappast i de länder som berörs av domstolens avgörande.

Domstolen går vidare och medger att viss datalagring ändå kan vara motiverad:

”103/ En effektiv bekämpning av grov brottslighet { kan } vara beroende av användningen av moderna utredningstekniker. {Men syftet kan inte } motivera att en nationell lagstiftning som föreskriver en generell och odifferentierad lagring av samtliga trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter ska anses vara nödvändig för detta ändamål (se analogt, beträffande direktiv 2006/24, Digital Rights-domen, punkt 51).”

Domstolen väljer att tolka sin egen dom, den så kallade Digital Rights-domen, oerhört extensivt. I Digital Rights-domen underkänner samma domstol regler som föreskriver allmän datalagring och som inte har tidsbegränsningar och begränsningar för tillgång och användande av uppgifterna. Men det mörkas i den nu aktuella domen under orden ”se analogt”.

Domstolen går vidare och preciserar att lagringen gäller all kommunikation:

”105/ {Den svenska lagen innebär} att det inte görs några åtskillnader, begränsningar eller undantag utifrån det eftersträvade syftet. Den berör på ett allomfattande sätt samtliga personer { - - - }, utan att dessa personer ens indirekt befinner sig i en situation som kan föranleda lagföring. { - -} Den föreskriver inte heller några undantag, vilket innebär att den även är tillämplig på personer vilkas kommunikationer enligt nationell rätt omfattas av tystnadsplikt (se analogt, beträffande direktiv 2006/24, Digital Rights-domen, punkterna 57 och 58).”

Domstolen redogör inte för varför personer för vilka tystnadsplikt råder skulle vara kränkta av lagring av uppgifterna.

Men sedan försöker domstolen öppna för att viss lagring av teletrafik ändå kan vara nödvändig:

”108/ { --- } förutsatt att lagringen av uppgifterna, vad gäller vilka slags uppgifter som ska lagras, vilka kommunikationsmedel som avses, vilka personer som berörs och hur länge lagringen ska ske, begränsas till vad som är strängt nödvändigt.”

”110/ { - - -} I synnerhet måste villkoren vara sådana att de klart avgränsar åtgärdens omfattning och följaktligen den berörda personkretsen.”

Här snurrar domstolen till det ordentligt. Det handlar alltså inte om inhämtning av uppgifterna utan om lagring, det vill säga en åtgärd som ska kunna vidtas för den händelse att inhämtning skulle komma att behövas.

Men hur ska man avgränsa en personkrets? Alla unga män som förekommer i straffregistret? Alla med muslimsk bakgrund som varit i Syrien? Alla unga män bosatta i vissa områden? Och hur gör man med oregistrerade kontantkort?

”111/ { - - -}. Den nationella lagstiftningen ska grunda sig på objektiva omständigheter som gör det möjligt att ta sikte på en personkrets vars uppgifter kan avslöja { - -  -} eller { - - } bekämpa grov brottslighet eller förhindra en allvarlig risk för den allmänna säkerheten.”

Här ser sig domstolen plötsligt som en lagstiftare; men med vilket mandat menar man sig kunna berätta för Europas lagstiftande församlingar hur en lag ska se ut?

”En sådan avgränsning kan säkerställas genom ett geografiskt kriterium när de behöriga nationella myndigheterna på grundval av objektiva omständigheter bedömer att det i ett eller flera geografiska områden finns en förhöjd risk för förberedelse eller genomförande av sådana handlingar.”

Här föreställer sig tydligen domstolen att man skulle kunna lagra uppgifter från, säg, ett storstadsområde eller en flygplats eller en julmarknad eller en tunnelbana eller en sportarena under en viss tid om man har anledning att förutse ett terrorangrepp, eller avseende personer, om man har anledning tro att de tänker begå ett allvarligt brott. Det är lite gulligt, det hela.

Om man skjuter på tunnelbanan i Bryssel eller i konsertlokaler i Paris är det OK att vi försöker ta fast gärningsmännen med vad medel vi har, tycker domstolen. Men det är samtidigt verklighetsfrämmande. Hade polisen i Nice vetat att det fanns risk för en lastbilsattack den 14 juli hade de förhindrat den.

Domstolen väljer alltså att blunda för att uppgifterna, genom domstolens eget beslut, inte finns tillgängliga för användning: det är bara ett sätt för domstolen att glida undan ansvaret för konsekvenserna av sin dom.

Sammanfattningsvis: Vad domstolen gjort är att ha utvidgat sina resonemang om tillgång och användning av uppgifterna i tidigare domar till att avse även lagring. Det var inte ett ofrånkomligt beslut. I domstolens förberedande beslut, generaladvokatens yttrande, var slutsatsen precis den motsatta.

Det handlar om ett medvetet val, ett tyckande, från domstolens sida. Och, som vi sett, ett tyckande grundat i egna åsikter, inte i vedertagen tolkning av gällande rätt.

Och samtidigt har den skjutit ner ett viktigt verktyg för bekämpning av terrorism och allvarlig brottslighet, fast den vill inte riktigt ta ansvaret för det. För att polisiära myndigheter ska kunna få tillgång till uppgifterna måste de vara tillgängliga. De måste finnas. Är de utplånade så är de.

Så vad kan vi göra nu, vi som tycker att brott ska bekämpas och beivras och terrorism förhindras? Strunta i domstolen, anse det som en illa motiverad dom? Förändra lagen om elektronisk kommunikation en bit, så att lagringstiden blir kortare? Arbeta inom EU för ett förtydligande av EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna? Eller alla tre.

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt