Skip to content

"Förseningen av de nya upphandlingslagarna får konsekvenser"

KRÖNIKA/ANALYS - advokat Viktoria Edelman och jur. kand. Maja Löfgren, Andersson Gustafsson Advokatbyrå 

 

I februari 2014 antogs nya EU-direktiv på upphandlingsområdet som ska vara genomförda i Sverige senast den 18 april 2016. För ett par veckor sedan meddelades att de nya upphandlingslagarna som skulle innehålla de nya bestämmelserna kommer att bli försenade och inte kan förväntas träda i kraft förrän den 1 januari 2017.

Sverige kan till följd av förseningen av implementeringen bli skyldigt att utge böter. En annan konsekvens av den försenade implementeringen blir att bestämmelserna i de nya upphandlingsdirektiven, under vissa förutsättningar, efter den 18 april 2016 kan åberopas direkt i svenska domstolar, de får så kalladdirekt effekt.

Att en bestämmelse får direkt effekt innebär att leverantörerna kan åberopa rättigheter som följer av direktiven, men som inte införts i LOU eller LUF - eller till och med står i strid med LOU och LUF. Att så är fallet beror på EU-rättens företräde framför nationell lagstiftning.

För att en bestämmelse i direktiven ska få direkt effekt krävs först och främst att tidfristen för att implementera direktiven löpt ut. Vidare krävs att bestämmelsen är ovillkorlig, klar och precis. De bestämmelser som uppfyller dessa krav kan efter den 18 april 2016 göras gällande av leverantörer som grund för ingripande enligt LOU och LUF.  

Frågan är då vilka bestämmelser i direktiven som kan bedömas ha direkt effekt. Nedan redovisar vi två exempel på bestämmelser som skulle kunna ha direkt effekt.

 

Artikel 58 i direktiv 2014/24/EU (”LOU-direktivet”) avseende vilka kvalificeringskrav som får ställas avseende ekonomisk och finansiell ställning

I artikel 58 i LOU-direktivet anges de krav som får ställas på leverantörers lämplighet för att leverantören ska kvalificera sig att få delta i upphandlingen. Där anges bland annat att upphandlande myndighet får ställa ekonomiska och finansiella krav på anbudsgivare för att se till att denna har den nödvändiga ekonomiska och finansiella kapaciteten att fullgöra kontraktet.

I detta syfte får den upphandlande myndigheten särskilt kräva att anbudsgivaren har en viss minsta årsomsättning. Den minsta årliga omsättning som krävs får inte överstiga ett belopp som är två gånger så högt som det uppskattade kontraktsvärdet, utom vid vederbörligen motiverade fall såsom avseende speciella risker som är förknippade med byggentreprenadens, tjänsternas eller varornas art.

I nuvarande LOU finns ingen bestämmelse som till storleken definierar vilka krav på minsta årliga omsättning som får ställas av upphandlande myndighet. Istället anges i LOU att kraven ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.

Om LOU-direktivets bestämmelse bedöms ha direkt effekt får upphandlande myndighet inte ange ett kvalificeringskrav för deltagande i upphandlingen som kräver en minsta årsomsättning med ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade kontraktsvärdet. En leverantör som inte uppfyller ett högre ställt omsättningskrav har då möjlighet att i domstol göra gällande att upphandlingen måste göras om.

För att undvika överprövning bör därför upphandlande myndighet i upphandlingar som påbörjas efter den 18 april 2016 inte ställa krav som överstiger de beloppsgränser som följer av LOU-direktivet. En sådan ordning är också motiverad då det i beaktandeskäl 103 i LOU-direktivet anges att skälet till införandet av beloppsgränsen är att ett högre krav ofta utgör ett omotiverat hinder för små och medelstora företags deltagande i upphandlingar.

 

Artikel 69 i LOU-direktivet avseende onormalt låga anbud

Artikel 69 reglerar onormalt låga anbud och där anges att den upphandlande myndigheten ska begära att en leverantör lämnar förklaringar till de priser eller kostnader som föreslås i anbudet, om anbudet förefaller vara onormalt lågt i förhållande till byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna som ska upphandlas samt att anbudet ska förkastas när upphandlande myndighet har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att leverantören inte iakttagit miljö-, social- och arbetsrättsliga krav enligt artikel 18.2.

Enligt nuvarande bestämmelse i LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud som den finner onormalt lågt. Någon skyldighet att göra så föreligger dock inte. Det är därför inte möjligt för en leverantör att med stöd av LOU få överprövat om ett vinnande anbud är onormalt lågt.

Om bestämmelsen i direktivet uppfyller kraven för direkt effekt kan det dock bli möjligt för leverantörer att efter den 18 april 2016 med framgång göra gällande att vinnande anbud ska förkastas, trots att detta inte är möjligt enligt LOU.

I mellantiden från den 18 april 2016 fram till de nya upphandlingslagarna träder i kraft kommer det med all sannolikhet råda viss osäkerhet både hos leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter kring vilka regler det är som egentligen gäller. Bedömningen av vilka bestämmelser i direktiven som kommer att ha direkt effekt kommer att påverka såväl upphandlande myndigheters utformning av förfrågningsunderlag som leverantörernas möjligheter att med framgång överpröva upphandlingar.

Det kommer därför bli en intressant tid inom upphandlingsområdet fram till dess att de nya lagarna är på plats.

 

 

Skribenterna arbetar på Andersson Gustafsson Advokatbyrå som regelbundet skriver om fastighets- och entreprenadrätt i Dagens Juridik.

Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt