Skip to content

"Domstolen deltar i en trepartsdialog genom sina domskäl - i synnerhet i rättighetsfrågor"

TEMA - av Iain Cameron, professor vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet

 

Kan man upprätthålla en principiell gräns mellan att agera som lagstiftare - som domstolarna inte ska göra - och utveckling av principer, som är en uppgift som domstolar kan och ska göra? Det finns mycket som kan sägas i denna fråga.

Den första saken som bör sägas är att de flesta jurister verkar vara överens om att det finns en sådan gräns men däremot råder det olika meningar om var den går.

Även om juristerna är överens om att domstolarna inte ska hålla på med politik bör det inte glömmas bort att politiker anser att de har tolkningsföreträde när det kommer till att bestämma vad som är politik. Man kan argumentera att politiker håller på med policy och jurister med principer men jag tror inte att en skarp gräns finns mellan lagstiftning och rättsbildning genom prejudikat.

Likväl anser jag att en preliminär gräns kan dras. Denna gräns är olika för olika länder eftersom den bestäms av den nationella konstitutionella rätten och den nationella rättskulturen. Visserligen är grunden för alla demokratiska styrelseskick respekt för demokrati men Sverige har av historiska skäl haft större skäl att lita mer på våra politiker än vad som är fallet i många av våra europeiska grannländer. Detta kan förstås ändras i framtiden. Men det finns ett annat skäl för att domstolarna inte ska agera lagstiftare, nämligen institutionell kompetens.

Den verkställande makten, och den lagstiftande makten, är som institutioner mycket bättre lämpade att utreda behovet av, och utformning av, nya grundregler. Om lagstiftningsprocessen fungerar som den ska – och det gör den i det stora hela – så får en fråga en bra allmän belysning genom noggranna förberedelser. I förarbetena kan redovisas (förhoppningsvis) rationella avvägningar mellan konkurrerande intressen och dessa kan vägleda domstolarna när de ska döma.

So far so good - men sedan 1995 har domstolarna, förutom deras traditionella funktioner som tvistlösning och handlingsdirigering, även fått en funktion att harmonisera EU-rättens och Europadomstolens krav med svensk rätt. Denna "trepartsdialog” – mellan nationella domstolar, Europadomstolen och EU-domstolen – är särskilt synlig i rättighetsfrågor.

Om vi beskriver förhållandet mellan svensk rätt, EU-rätt och Europakonventionen genom att använda oss av Kaarlo Touris teori om rättens tredelade struktur (djupstruktur, rättskultur och ytnivå) kan man säga att genom att introducera dessa främmande element (EU-rätten och Europakonventionen) i ”ytnivån” (gällande rätt) har den svenska lagstiftaren skapat följdspänningar på djupnivån och rättskulturnivån, följdspänningar som måste lösas, främst av domstolarna. 

I min artikel i Svea Hovrätt 400 år tar jag upp framförallt ett exempel av en sådan följdspänning: om man kan få skadestånd för brott mot Europakonventionen, varför skall man inte kunna få skadestånd för kränkning av konstitutionella rättigheter? Och hur utförlig ska domstolarna vara när de resonerar kring rättighetsfrågor?

I Svea hovrätts dom den 9 november 2012 i mål nr T 10639-11 behandlade domstolen frågan om en person som hade under fyra år varit berövad sitt svenska medborgarskap utan stöd i lag, i strid med RF 2:7, var berättigad till skadestånd för den ideella skada han påstod sig ha lidit.  I ytterst summariska redovisade domskäl besvarade domstolen denna fråga nekande. (Nämnas kan att i NJA 2014 s. 323, en dom kom efter jag hade skrivit min artikel besvarande högsta domstolen, återigen med summariskt redovisade domskäl, frågan jakande – jag går inte in på den sistnämnda domen i denna artikel).

Var det fel av Svea hovrätt att säga så lite om denna fråga? Det som uppmanar till försiktighet är att konsekvenser är svåröverskådliga. RF 2:7 är en rättighet som uttrycks i ovillkorliga termer. I detta sällsynta fall skulle inte domstolen behöva göra en proportionalitetsbedömning (även om det kan uppstå svåra frågor rörande beräkning av skadan).

Men om domstolarna öppnar dörren för skadestånd även för andra rättigheter än äganderätten, vad blir konsekvensen för huvuddelen av rättigheterna i regeringsformens andra kapitel som är relativa? Och våra grundrättigheter omfattar även rättigheter enligt TF och YGL. Exempelvis innehåller TF och YGL ett repressalieförbud mot den som åtnjuter meddelarfrihet. Skall skadestånd utgå för brott mot repressalieförbudet?

Man kan givetvis ha olika uppfattningar om hur öppet domstolarna skall redovisa sina tvivel inför olika policy-alternativ. Det som är problematiskt med detta fall är att Svea hovrätt ger intrycket att det inte finns några policyalternativ: väldigt lite resonemang förs överhuvudtaget. Jag skulle gå så långt som att säga att Svea hovrätts avgörande lider av tydliga legitimitetsproblem.

Det är inte längre så (om det någonsin har varit det) att hovrätten (eller kammarrätten) kommunicerar genom sina domskäl endast med parterna och högre, respektive lägre instans. Dessa mellaninstanser (och visserligen HD och HFD) kommunicerar även med Europadomstolen och EU-domstolen även när de tolkar den svenska rättighetskatalogen i alla fall när det gäller rättigheter som finns i alla tre kataloger. Detta är på grund av att det konstitutionella rättighetsskyddet är en del av ett större ”multilevel” rättighetsskydd.  

De olika nivåerna påverkar varandra. Riksdagens önskemål är att rättighetsfrågor i framtiden främst skall hanteras på nationell nivå, samt att domstolarna tar ett (något) större ansvar för detta skydd (prop. 2009/10:80, s. 147).  

Det viktigaste skälet för mer utförliga domskäl är dock att det är enskilda som åtnjuter rättigheter. Domstolarna kommunicerar genom sina domskäl även med enskilda, direkt och via forskarvärlden. Jag anser att domstolar har ett ökat ansvar att förklara tydligare och utförligare för enskilda varför de inte ingriper för att skydda rättigheter som enskilda gör anspråk på att ha.

Det betyder inte att domare skall skriva som akademiska jurister. Kreativitet är (åtminstone bör vara!) ett krav för en framgångsrik akademisk karriär. En bra domare däremot bör vara noggrann, opartisk och ha gott omdöme. Och man kan säga att noggrannheten är ännu viktigare för domare i mellaninstansen, som har funktion som felfinnare, kvalitetssäkrare och vägledare av tingsrätterna.

Dessutom måste en domstol besluta inom rimlig tid. Jag vill inte att Svea hovrätt tummar på noggrannheten, opartiskheten och det goda omdömet. Men gott omdöme är inte samma sak som försiktighet och fåordighet i domskälsskrivande. Gott omdöme kan innebära en förmåga att visa viss begränsad ”kreativitet” när detta behövs. Jag tror att, i frågor som rör rättighetsskydd, både konstitutionellt och europarättsligt, kan hovrätten i framtiden kosta på sig att bli något mer ”kreativ”, och i alla fall mer utförlig i sitt resonemang.

 

Denna tema-artikel är ett bearbetat utdrag från jubileumsboken "Svea Hovrätt 400 år" (Norstedts Juridik).

Dagens Juridik kommer under året att uppmärksamma Svea hovrätts jubileum genom att varje vecka publicera ett utdrag ur jubileumsboken där ett stort antal namnkunniga författare från det svenska rättsväsendet medverkar.

Publiceringen sker i samarbete med författarna, förlaget och Svea hovrätt.

 

 


Tipsa via e-post

Ange flera adresser på olika rader eller separera dem med kommatecken.

Vill du verkligen anmäla denna kommentar som olämplig?

Anmäl Avbryt

1 kommentar

Tack Iain!
Problemet den försiktighet du tar upp. Och den beror ytterst på det totalt vansinniga systemet där domarna underställs regeringsmakten - på tredubbelt vis!
1. Domarbanan, där den som vill bli domare måste sitta på regeringskansliet ett antal år och skriva förarbeten och lagar. Den som visar sig duktig och följsam kan därefter räkna med....
2. Utnämningsmakten. För att bli domare på hög tjänst är en god relation till politiker och deras närmaste tjänstemän en stor fördel. Fast att bli utnämnd ger inte mycket makt, mest penagar och en fin titel, eftersom du som domare måste lyda samma politikers...
3. Förarbeten. Där statsrådet uttrycker hur olika situationer ska bedömas. Som att en politiker är bättre på det än domstolen...
Så har vi fått fog följsamma och fogliga domare i Sverige. Ingen debatt och ingen utveckling. När hade vi till exempel senast en domare som kritiserade någon lagstiftning överhuvudtaget?
Gör om, gör nytt!
Hälsningar Danne, gammal student till dig